2015房地产估价师理论与方法考点总结：房地产抵押估价

　　下面再以房地产抵押估价为例，说明合法原则的具体应用：

　　（1）法律、法规、规章和政策规定不得抵押的房地产，不应作为抵押估价目的的估价对象；如果委托人要求评估其抵押价值的，其抵押价值为零。目前主要有下列法律、法规和政策规定了不得抵押的房地产：①《物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”②《担保法》第三十七条对不得抵押的财产作出了与《物权法》基本相同的规定，仅在规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押后，明确“但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外”。该法第三十四条第（五）项的规定是：“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”。第三十六条第三款的规定是：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”。另外，根据《最高人民法院关于适用{中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第五十三条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效”，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产，可以作为抵押估价对象。③《城市房地产抵押管理办法》第八条规定：“下列房地产不得设定抵押：（一）权属有争议的房地产；（二）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；（三）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；（四）已依法公告列人拆迁范围的房地产；（五）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；（六）依法不得抵押的其他房地产。”④《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》（2006年5月24日国办发［［2006］37号）规定：“对空置3年以上的商品房，商业银行不得接受其作为贷款的抵押物。”

　　（2）法律、法规和政策规定抵押无效的房地产，不应作为抵押估价对象；如果委托人要求评估其抵押价值的，其抵押价值为零。这是因为《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第四十八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”

　　（3）法律、法规、规章和政策规定应当符合一定条件才能转让的房地产，评估其抵押价值时应当符合转让条件。不符合转让条件的房地产，不应作为抵押估价对象；如果委托人要求评估其抵押价值的，其抵押价值为零。例如，《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”此外，根据《城市房地产管理法》第三十八条关于共有房地产未经其他共有人书面同意不得转让的规定，共有房地产只有经其他共有人书面同意抵押的情况下，才能作为以抵押为估价目的的估价对象。

　　（4）评估建设用地使用权是以划拨方式取得的房地产的抵押价值的，该房地产的抵押价值不应包含划拨土地使用权应缴纳的土地使用权出让金或者相当于土地使用权出让金的价款；这是因为《城市房地产管理法》第五十一条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”

　　（5）评估尚未竣工或者虽然竣工但自竣工之日起六个月内的房地产的抵押价值的，在评估出假定未设立法定优先受偿款这一步骤时，应首先考虑扣除拖欠建设工程价款。建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

　　（6）评估再次抵押的房地产的抵押价值的，该房地产的抵押价值不应包含已抵押担保的债权数额。《担保法》第三十五条规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”

　　在依法判定估价对象的权益状况及其他估价问题的处理上，还要根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”（该原则只在效力相等的法有冲突时适用）、“特别法优于一般法”、“法不溯及既往”等原则，解决法的适用冲突问题。此外，有规定的，应依照规定；没有规定的，应依照估价行业惯例；估价行业没有惯例的，应咨询有关专家的意见；如果有关专家没有意见或者意见不一致的，估价师可自己酌情处理。

　　法规的效力高于地方性法规、部门规章、地方政府规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章；部门规章与地方政府规章的效力相等。当然，也不能过于机械地理解上述适用原则。例如，城市房屋拆迁的行政法规规定“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿”；但有的地方政府考虑历史上自身的行政管理状况，对不同时间段的违章建筑做出了不同的规定。如对1984年1月5日《城市规划条例》生效后至1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》生效前未办理规划手续的建筑物，视同合法建筑，按合法房屋给予拆迁补偿；对1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》生效后至该市、县人民政府有关规划管理细则生效前未办理规划手续的建筑物，认定为违章建筑，但可以按基本造价结合成新给予适当补偿；对该市、县人民政府有关规划管理细则生效后未办理规划手续的建筑物，认定为违章建筑，不予补偿。虽然上述规定只是地方政府规章甚至是无地方立法权的人民政府所制定的政策，其效力远低于行政法规，但因其制定本意是人性化执法，其实施结果有利于弱势群体，此时就不能机械地适用“上位法优于下位法”的原则。但是，如果地方立法或出台的政策明显与上位法冲突，并且实施后果不利于维护被征收人的合法权益的，就不能简单地照搬“地方政府有规定的从其规定”等原则规定。

　　3．城市房屋拆迁估价中，房地产估价师对被拆迁房屋面积的界定可来自于（ ）。（2007年试题）
　　A．被拆迁房屋的权属证书记载的面积
　　B．拆迁人提供的被拆迁房屋的面积
　　C．拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋面积的协商结果
　　D．具有房产测绘资格的机构对被拆迁房屋面积的测量结果
　　E．房地产管理部门权属档案记载的被拆迁房屋的面积

　　答案：ACDE

　　4．根据房地产估价的合法原则，目前我国有关法律、法规规定不得抵押因而不应作为以抵押为目的的估价对象的房地产有（ ）。（2005年试题）
　　A．土地所有权
　　B．国有工业用地土地使用权
　　C．宅基地土地使用权
　　D．大型游乐场
　　E．乡镇企业用房

　　答案：AC

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