09年房地产估价师辅导：物权法解释（一百四十三）

　　物权法解释：第一百四十三条[建设用地使用权流转方式]

　　第一百四十三条　建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。

　　[解释]本条是关于建设用地使用权流转方式的规定。

　　（一）关于建设用地使用权流转的法律依据

　　同支付出让金等费用一样，建设用地使用权的依法流转，也是我国土地有偿使用制度的重要内容。有关法律、行政法规对此已经有了明确的规定，例如，土地管理法第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依法转让。”城市房地产管理法第三十六条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”第四十七条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条规定：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护。”第十九条第一款规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。”

　　根据这些法律、行政法规的规定，建设用地使用权可以依法转让、互换、出资、赠与或者抵押。

　　（二）关于对建设用地使用权流转的限制

　　法律、行政法规还规定了对建设用地使用权流转的限制。对于划拨取得的建设用地使用权，其流转就要受到一定限制。物权法本条规定的除外条款所指的就是这些限制性规定。

　　1．关于划拨取得的建设用地的流转

　　根据法律、行政法规的规定，对于划拨取得的建设用地，其流转要通过行政审批，并交纳相应土地出让金或者土地收益。例如，城市房地产管理法第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”担保法第五十六条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”此外，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中也有相应的规定。

　　2．关于以出让方式取得的建设用地使用权流转的限制

　　根据法律和行政法规的规定，即便是以出让方式取得的建设用地使用权，在有些情况下也是不能直接进人流转的。例如，城市房地产管理法第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”总之，建设用地使用权的流转及其限制，在有关法律、行政法规中已经有了比较完备的规定。在本条的贯彻和执行中要注意吸取已有规定在贯彻实施中的成果和经验，使建设用地使用权的流转更为有序，实现地尽其利。

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