09年房地产估价师辅导：物权法解释（二十六）

　　物权法解释：第二十六条[动产物权指示交付]

　　第二十六条　动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

　　[解释]本条是关于动产物权指示交付的规定。

　　不动产物权的变动是通过登记簿的记载而被外部识别的，而动产物权的变动，则由交付这一行为完成。民法上，交付的原意仅指现实交付，即动产占有的现实转移。例如甲向乙出售蔬菜五斤，蔬菜自甲手中转至乙的菜篮里，由乙获得对蔬菜的直接控制和支配，此时法律意义的交付行为完成。通过交付这一行为，动产上物权的变动能够被人们从外部加以识别。但实践中，动产的交付并非必须是由出让人之手直接交到受让人之手，本条所规定的指示交付即是一种例外情形，它与现实交付具有同等效力。

　　关于现实交付的例外情形，除去本条所规定的指示交付外，本法第二十五条和第二十七条还分别对简易交付和占有改定做了规定。在这三类例外情形中，法律关系最为复杂的当属本条所规定的指示交付，因为它不仅涉及动产物权的让与人与受让人两方主体，还牵涉一个“第三人”的问题。为了更准确地理解本条的规定，下面就指示交付的含义、适用情形以及返还请求权的性质等问题加以说明：

　　1．指示交付的含义。指示交付，又称返还请求权的让与，是指让与动产物权的时候，如果让与人的动产由第三人占有，让与人可以将其享有的对第三人的返还请求权让与给受让人，以代替现实交付。举例说明，甲将自己的自行车出租给乙使用，租期一个月，租赁期未满之时，甲又将该自行车出售给丙，由于租期未满，自行车尚由乙合法使用，此时为使得丙享有对该自行车的所有权，甲应当将自己享有的针对乙的返还原物请求权转让给丙以代替现实交付。

　　2．指示交付适用的情形及“第三人”的范围。关于本条所规定的指示交付，其逻辑上的前提是，动产物权的让与人对其所转让的标的不享有物理意义上直接占有和直接控制的可能，出让人无法通过现实交付的方式使得动产物权得以变动，因此才有本条指示交付适用的余地。条文中的“第三人”即指能够对转让标的（动产）进行物理意义上直接占有和直接控制的一方，例如前例中根据租赁或者借用协议而占有自行车的乙，或者根据保管合同、动产质押协议等而占有动产的保管人、质权人等，都可以成为本条所规定的“第三人”。此外需要特别说明的是，在利用提单、仓单等证券进行动产物权变动时，接受货物而签发提单或者仓单的承运人或者仓储保管人都可能成为本条中的“第三人”。

　　除去这一类基于合同等关系而产生的能够对动产进行直接占有和控制的“第三人”外，还有一类“第三人”也在本条的适用范围之内，即不具备法律上的正当原因而占有动产的无权占有人。例如，甲将自己收藏的古董出售给乙，买卖合同达成时甲不知该古董已被丙盗去，甲此时只能向乙转让他对于丙的返还原物请求权来代替实际交付，而丙即是本条所指的“第三人”。

　　3．让与人所让与的返还请求权的性质。指示交付中让与人所让与的返还请求权，属于债权请求权，还是物权请求权，学术界的争论比较激烈。因为指示交付产生的前提是，被出让的动产不在出让人手中，而是被第三人直接占有和控制。而第三人对动产的占有又可大体分为两种：一种为基于租赁或者质权合同等关系而发生的有权占有；另一种为没有正当法律依据的无权占有。因此向第三人请求返还原物的权利，也因有权占有和无权占有性质上的差别而有不同。

　　有的意见认为，指示交付中出让人让与的返还请求权仅指所有人的物上请求权，而非债权请求权；有的意见认为，在第三人基于租赁或者借用合同等而对动产进行有权占有的情况下，出让人转让给受让人的仅是债权上的请求权。如甲借钢笔于乙，同时又出卖钢笔于丙，甲转移给丙的是甲基于借用合同要求乙到期返还钢笔的请求权，性质上属于债权请求权；也有意见认为，指示交付中要求第三人返还原物的请求权，既包括物权的返还请求权，也包括债权的返还请求权。后一种意见渐为通说，本法采之。

　　在第三人有权占有的情形下，出让人应当将其基于与第三人之间的合同关系而产生的债法上的请求权让与给受让人，此时让与人在指示交付时应当将其针对第三人享有的任何合同上的返还请求权都让与给受让人。如果让与人与第三人间的合同无效，出让人还应当将自己基于不当得利的返还请求权或者基于侵权损害赔偿的请求权让与给受让人。如果第三人对动产为无权占有，假设第三人从出让人处盗取该动产，出让人无法向受让人让与任何基于合同等关系而产生的返还原物请求权，那么出让人可以将其基于所有权的返还请求权让与给受让人。仍引前例，甲将钢笔借用给乙，后又出售于丙，此时丁自乙处盗走钢笔并赠与戊，此时甲向丙转让的基于所有权的返还原物请求权足以使得丙取得该钢笔的所有权，需要说明的是此项被让与的返还请求权不仅针对现时的无权占有人戊，对于戊将来的后手（排除善意取得的情形）也有效。

　　4．指示交付的公示力。指示交付中，第三人对动产的实际占有和控制关系并未发生改变，出让人与受让人之间只是发生无形的返还请求权的转移，无论该返还请求权的转移是否采取特定的形式（对于第三人基于租赁等合同关系而占有动产的情形，出让人转让的返还请求权性质上属于债权请求权范畴，而根据债权转让的规则，出让人应当履行通知第三人的义务；但当第三人为无权占有的情形下，出让人转让的为基于所有权的物上请求权，不涉及通知的义务），都无法向外界展现物权的变动，因此此种交付方法的公示作用较弱，但由于动产善意取得制度的存在，因此对交易安全并未有太大障碍。

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