担保行业现行担保与物的规定可作如下整理
对于人的担保与物的担保并存时的责任优先问题,我国《担保法》第28条第1款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该款规定确立了“物的担保责任绝对优先”规则。《担保法解释》第38条第1款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”该款规定又确立了“物的担保责任与人的担保责任平等”规则。由此,现行规定可作如下整理:
1.同一债权既有人的担保又有债务人提供的物的担保时,物的担保责任绝对优先,保证人享有先诉抗辩权。其理由是:“债务人是本位上的债务承担者,保证人仅是代替其承担责任,在承担了担保责任后,仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下,首先处理该物清偿债务,可以避免日后的再行使追偿权。”这一规定实际上限制了在主债务人充当物上保证人时债权人的选择权。
2.同一债权既有人的担保又有第三人提供的物的担保时,保证人和物上保证人处于同一清偿顺序,债权人既可以要求保证人承担保证责任,又可以要求物上保证人承担担保责任。
区分上述两种情形并进而主张第一种情形下应限制债权人的选择权,其合理性值得怀疑。泛普软件-担保系统最新资讯
第一,就连带保证而言,保证人与债务人几乎处于同一地位,此际保证并不具有补充性,在保证债务清偿问题上,法律无特别惠顾保证人的必要。同一债权既有保证又有债务人提供的物的担保,债务人不履行主债务时,债权人可基于其判断,选择向保证人或物上保证人主张权利,此时法律限制债权人的选择权,强行介入本不涉及公益的事项,其制度设计值得检讨;
第二,就成本考量而言,债权人如选择向保证人主张权利,保证人承担责任后再向债务人追偿,是否一定会增加社会成本?如债权人选择向保证人主张保证债权能完全满足其债权,选择向物上保证人(债务人)主张担保物权并不能完全满足其债权,此时,如限制债权人的选择权,则债权人只能先向物上保证人主张担保物权,其不足部分再向保证人主张保证债权,保证人承担责任后再向债务人求偿;如不限制债权人的选择权,则债权人可选择向保证人主张保证债权,保证人承担责任后,再向债务人求偿。就两者之间的成本比较,显以后者为低。由此可见,从成本考量的角度,尚不足以得出限制债权人选择权的结论。担保软件
由此,本文主张,对同一债权既有人的担保又有物的担保时,不区分具体情形,统一采取“物的担保责任与人的担保责任平等说” .
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