坚守监管红线 P2P平台一定要远离自融

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针对P2P案件中可能涉及的定性问题，相关律师表示，在优易网案件中，诈骗和非法占有目的明显，应当判处集资诈骗罪;而东方创投案中有一部分标的真实存在，判处非法吸收公众存款罪合理。

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那么，P2P平台又该如何避免触碰非法集资的红线呢?

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业内人士对《每日经济新闻》记者表示，根本还是要守住银监会的监管红线，平台自身不得提供担保，平台不能有资金沉淀。从东方创投案件和其他实践来看，现在最忌讳的是自融，平台必须中立。

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是否“非法占有”为关键

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在优易网的案子中，公诉人指出，被告人缪某、王某以非法占有为目的，其行为已经触犯刑法第192条规定，应当以集资诈骗罪追究刑事责任。因数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或没收财产。

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优易网案受害人代理律师周拥向《每日经济新闻》记者表示，希望案子判罚为集资诈骗罪。

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周拥表示，该案属于非法集资没有争议，集资诈骗根据最高法院司法解释精神，关键是不是以非法占有为目的。

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按照相关法律和司法解释的规定，认定集资诈骗罪有两个标准：一是使用诈骗方法实施非法集资行为;二是以非法占有为目的。

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“优易网集资诈骗的证据充足，诈骗方法比较明确，比如注册资本金，原来是50万后来新增1000万元，但这个过程中资金并没有实际到位;优易网没有一笔借款是真实的，从行为上来看就是欺骗。”周拥表示。

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周拥还表示，优易网被告人非法占有目的很明确，吸收的资金都转到个人账户，钱不是真正的放贷，而是炒期货。还把电脑中的硬盘拿走，毁灭证据，很明显是非法占有，完全符合司法解释关于集资诈骗的认定。

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而在东方创投一案中，该网贷平台的合伙人邓亮及李泽明被法院判为非法吸收公众存款罪，分别被判处有期徒刑3年和有期徒刑2年缓行3年。

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对于集资诈骗和非法吸收公众存款罪的界限，华商律师事务所王艺告诉《每日经济新闻》记者，司法解释对非法集资都有详细的规定，对非法集资认定也更加宽松。两者最大区别是是否非法占有，集资诈骗罪也就是拿到钱之后不还、跑路，吸收公众存款拿到钱后可能还你。只是通过公众渠道集聚资金，相当于违反金融监管规定，只有银行才可能吸收存款，这种公开募集资金肯定不可以。

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P2P平台需坚守底线

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对于P2P平台来说，如何规避非法集资嫌疑是不得不思考的问题。

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曾为多个P2P平台提供法律咨询的陈律师告诉《每日经济新闻》记者，根据最高法院出台的司法解释，不管什么类型定为非法集资必须符合四个要素;即公开性、利诱性、非法性和社会性，四个要素同时构成，才能认定非法集资。

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“首先，从非法性角度看，就是没有金融牌照，却做了投融资的行为，P2P平台都没有金融牌照，非法性是避免不了。公开性和社会性带有公开发行的概念，公开就是向不特定人群宣传，作为公司向150个以上个特定人宣传，作为个人向30个以上特定人宣传。”陈律师表示。

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对于特定人即公众的认定，陈律师表示，所谓的特定与不特定很模糊，都是基于互相了解的程度。法律监管中的特定人群的规定对于互联网金融公司而言比较严格，需要平台尽可能制定比较严格的注册程序，了解金融客户信息和风险偏好，减少社会性和公开性存在的可能性风险。

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近日，上海市人民检察院金融检察处肖凯处长表示，资金众筹的最大一个风险在于非法集资的界限问题。一般认为，之所以惩治非法集资活动，是因为该类集资活动未取得必要的是事前许可，归根到底是出于保护投资者的目的。

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肖凯提出了针对“社会公众”定义的另一种思路，即合格投资者标准和人数标准。非法吸收公众存款罪的“社会公众”应为合格投资者之外的普通投资者。其中合格投资者标准是基础，通过投资限额的上下设定，甚至能够豁免人数标准的限制。合格投资者标准是以投资人的风险识别能力和承受能力为基准，有三个标准：1、投资经验，主要是金融机构和机构投资者;2、特殊关系，例如集资者的高级管理人员或亲友;3、财富标准，即有一定财富的人群。

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不过，点融网CEO郭宇航告诉记者，从实践来看，不管是合格投资者还是普通投资者，对于平台的信任还是基于平台的信息判断，很难用一个明确的定义区分合格投资者和普通投资者。

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陈律师也表示，P2P规避非法集资风险的根本是要守住银监会的监管红线，平台自身不得提供担保，平台不能有资金沉淀。从东方创投案件和具体实践来看，现在最忌讳的是自融，平台必须中立。

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“在募集过程中，避免有资金占有嫌疑，应与银行和第三方支付公司有托管安排，规避资金池风险。”陈律师表示。