FIDIC合同条件实用技巧——工程分包

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　　国际承包项目在实施过程中，最复杂和棘手的问题之一就是工程分包，其中除了业主、咨询工程师、总承包商及分包商相互间的复杂关系外，还涉及到有关各方在合同中的地位、责任和义务。尤其是当发生业主、总承包商和分包商中的任何一方无力偿付债务甚至破产时，受损方如何根据有关合同从尚有偿付能力的另一方那里得到合理补偿，在很大程度上就要取决于分包前相关工作的成功与否了。

　　总承包商与分包商的关系泛普软件-建筑工程项目管理系统

　　工程分包的主要特点是：从市场的角度看，这时总承包商既是买方又是卖方，他既要对业主负全部法律和经济责任，又要根据分包合同对分包商进行管理并履行有关义务。泛普软件-建筑工程项目管理系统

　　分包是相对于总承包而言的，分包的概念最初是为了总承包商的利益而提出的，原则是只能将一项或若干项具体的工程施工分包给其他人，但不可以将合同的责任和义务分包出去。总承包商不能期望通过分包，逃避自己在合同中的法律和经济责任，仍需对其分包商在设计、工程质量和进度等方面的工作负全面责任，而分包商在现场则要接受总承包商的统筹安排和调度，只是对总承包商承担分包合同内规定的责任并履行相关义务。项目经理博客

　　分包在法律上属于受托履约(Vicarious Performance)，而业主在合同第3款/第4款(转让与分包)中是绝对禁止对工程的全部受托履约，即不允许总承包商将其最基本的权力和对分包商的工地协调权全部转交给分包商，尽管分包商必须要对总承包商负责。合同第3款(合同转让)中所述“转让合同”(Assign the Con-tract)与合同第4.1款(分包)中的“分包整个工程”(Subcontractthe whole of the Works)可以说是同一个意思，都是禁止总承包商将整个工程全部转包出去。如果承包商未获业主同意而擅自分包，则业主可以引用合同第63.1款(承包商违约)之(e)条对总承包商进行处罚。因此，在国际承包工程市场上，常见的是经过业主批准的部分受托履约，通常是在合同特殊条款中规定可分包的项目内容和一个百分比。总承包商要全方位地在各方面就其分包商的工作对业主负责，就如同自己工作一样。泛普软件-建筑工程项目管理系统

　　总承包商在处理与分包商之间的关系时，除合同条款必须做出具体规定外，分包合同的责权利条款应尽量与总承包合同挂钩，尤应注意使用经济制约手段，并注意采用现代化手段加强管理。一般总承包商要求其分包商通过总承包商可以接受的银行，开出以总承包商为受益人的各类保函，从而避免可能发生的经济损失。如果总承包商违反分包合同，则应该赔偿分包商的经济损失，而如果分包商违反分包合同并造成业主对总承包商的罚款或制裁，则分包商应该赔偿总承包商的损失。泛普软件-建筑工程项目管理系统

　　因此，总承包商在决定对部分工程进行分包时，应该相当慎重。要特别注意选择有影响、有经济技术实力和资信可靠的分包商，并且应该在“共担风险”的原则下，强化经济制约手段。否则在工程分包的实际运作过程中，将会出现诸多问题。另外，不宜分包给在同一项目上没能通过资格预审的分包商，因为业主在资格预审时筛掉这类承包商的原因必定是其在经济、施工经验或管理等方面存在缺陷，资格预审的结果应该可资借鉴。

　　通常总承包商在投标时就应向业主说明其拟分包的项目和内容，如有可能，还要说明准备选择的分包商的名称及其资信情况。

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　　由于分包合同只是总承包商与分包商之间的协议，从法律角度讲，业主与分包商之间没有契约关系，业主对于分包商可以说既无合同权利又无合同义务，双方互无合法权益而言，英文叫做No-privity System。泛普软件-建筑工程项目管理系统

　　也就是说，业主和分包商的关系与业主和总承包商的关系有着本质上的区别。除非合同中另有明确规定，分包商不能就付款、索赔和工期等问题直接与业主交涉，甚至无权就此状告业主，一切与业主的往来均须通过总承包商进行。业主只是负责按照总承包合同支付总承包商的验工计价款并赔偿其可能的经济损失，而分包商是从总承包商处再按分包合同索回其应得部分。如果总承包商无力偿还债务，则分包商同样将蒙受损失。因此，分包商的效益通常与总承包商的效益密切相关。泛普软件-建筑工程项目管理系统

　　个别情况下，业主也可能根据合同第59.5款(对指定分包商的支付证书)向分包商直接付款，这使得分包商的收入有了保障。但是，如果合同中没有这种直接付款的条款，而业主又直接向分包商付款，则可能使得总承包商拒绝承担原总承包合同中的某些义务，并造成总承包商根据合同第60款(证书与支付)的规定，要求业主再次就分包商的工作直接向其付款，导致业主必须向总承包商和分包商进行双重付款的被动局面。因此，如果业主不能就此事先与总承包商达成协议，则咨询工程师通常建议业主在向分包商直接付款之前，必须首先获得分包商的赔偿保障，即当这种直接付款出现问题时，分包商应保证退回全部款项，通常是采用分包商自费向业主提供银行保函的形式。但是，对于业主使用合同第58款(暂定款项)这笔预列费用，并在其金额限制下而直接支付分包商的情形，总承包商是无权根据合同其它条款进行索赔或要求双重付款的。pmp

　　例如，最典型的就是当总承包商接受业主强行指定的分包商时，往往其先决条件是如果分包商造成工期延误，总承包商有权就此获得相应的顺延工期。结果若发生这种工程延误，业主无权从总承包商那里索回延期罚款，而总承包商反到可以得到合法延期。然而另一方面，尽管避免了罚款并获得了延期，总承包商对于延期造成的经济损失却只能自我消化，而不可通过对分包商的罚款得到补偿，因为业主没有对他实行罚款，他也失去了对分包商进行罚款的依据。业主又不能通过对分包商直接进行罚款而弥补其经济损失，因为他与分包商没有合同关系，因而分包商可以逃避来自业主和总承包商的惩罚，这样的结果很可能是形成一种恶性循环。泛普软件-建筑工程项目管理系统

　　对于可能出现的总承包商与分包商间的责任不清问题，业主通常在审查分包合同时，要求其中写明有关分包工程的质量要求和履约义务等具体规定。泛普软件-建筑工程项目管理系统文章

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