工程总、分包的结算纠纷如何防范

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       某企业(业主)a将新建厂房项目以工程总承包方式发包给工程总承包单位b，工程总承包单位b又将除桩基、主体钢结构以外的土建、安装工程施工任务分包给某建筑施工单位c承建。b与c签订的施工分包合同约定结算条款为：“竣工日期为2006年12月20日，除尾项工程外，工程竣工验收合格后，施工单位c应向工程总承包单位b提交结算文件进行结算。”

　　施工合同签订后，施工单位c如期施工，2006年12月8日业主a启用施工单位c承建的厂房进行生产设备安装，2007年4月9日a业主全面对整个工程进行接收。但整个工程项目一直未进行竣工验收。后施工单位c在竣工时间、工程价款结算问题与工程总承包单位b发生争议，向法院起诉，要求工程总承包单位b支付工程款及拖欠工程款利息。而工程总承包单位b则以整个工程未经竣工验收，施工单位c无权要求结算为由进行抗辩。
　　本案的争议焦点是：施工合同中约定的“工程竣工验收合格后”是指整个工程竣工验收合格还是施工单位承包范围内工程竣工验收合格?工程项目未经正式验收程序，业主就提前使用，竣工时间如何确定?要说明上述问题，首先要明确采用工程总承包模式中，工程总承包单位与承建施工任务的施工单位之间的法律关系，以及各自应该承担的责任。其次要认定工程在未经竣工验收，业主提前使用整个工程，分包工程竣工时间的认定。

　　工程总承包中总承包单位与分包单位的法律关系及责任划分

　　工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。工程分包是指工程总承包人将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其它建筑企业完成的行为。

　　根据《合同法》272条规定，总承包人经发包人同意，除地基及主体等必须由承包人自行完成的主体结构施工外，可以将自己承包的部分工作交由具备相应资质条件的分包单位完成。分包人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。该规定确定了分包人仅应就承包范围内的分包工程承担责任的基本原则。

　　本案中工程总承包单位b与施工单位c之间为总分包关系，施工单位c仅就承包范围内的工程承担责任。分包施工合同中“除尾项工程外，工程竣工验收合格”的“工程”没有明确约定是指整个工程竣工验收合格的情况下，按照施工单位仅应就承包范围内的分包工程承担责任的基本原则，应理解为分包单位承包范围内的工程竣工验收合格，而非整个工程的竣工验收合格。

　　当然，在工程总承包或施工总承包模式中，如果分包合同要以工程竣工验收合格作为提交结算文件的前提条件，最好明确约定是整个工程竣工验收合格还是分包工程竣工验收合格，以避免产生不必要的争议。

　　工程在未经竣工验收，业主提前使用整个工程，分包工程竣工时间如何认定

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

　　司法解释适用的范围为建设工程施工合同，但是否能适用为工程总承包合同，以及本案中工程总承包单位与分包单位之间的分包施工合同?

　　我们认为，工程总承包合同实际上包含勘查合同关系、设计合同关系、施工合同关系、采购合同关系等。因此，工程总承包中有关施工合同纠纷应适用该司法解释。本案中工程总承包单位与施工单位之间的法律关系属建设工程施工合同关系，理应适用该司法解释 。

　　按照该司法解释第14条规定，本案中整个工程的竣工时间应以业主转移占有整个工程之日作为实际竣工日期。而本案中，应从何时认定“擅自使用”?应以哪个时间点为“转移占有之日”即“竣工日期”?
　　有人认为，司法解释中“擅自使用”是指发包人未经承包人同意而使用工程，如果发包人使用工程获得了承包人的同意，就不应该认定为“擅自使用”。这是对司法解释中“擅自使用”的误解。司法解释中的“擅自使用”是针对《建筑法》第61条的规定，在工程未经竣工验收或竣工验收不合格的情况下，业主对工程进行使用的行为。

　　所谓“使用”，就是利用该工程的使用功能的行为。对于厂房来说，就是用厂房来安装设备、组织生产;对于办公楼，就是用作办公场所开展办公活动;对于住宅，就是搬入住房进行生活起居。因此，业主在车间内进行设备安装活动就是对厂房的使用行为。

本案中，2006年12月8日业主a启用厂房进行生产设备安装，2007年4月9日a全面对整个工程进行接收。因此，应认定施工单位承包范围内的分包工程于2006年12月8日已经竣工，整个工程于2007年4月9日也已经竣工。
　　工程总承包单位与分包单位结算常见问题及防范建议

　　通过上面的案例，可以发现在工程总承包中，总承包单位往往是将工程施工任务分包给一个或几个施工单位承建。而整个工程竣工验收是由业主与工程总承包单位来进行，通常工程总承包单位、业主、分包单位不会针对分包工程进行专门的竣工验收，如果工程总承包单位怠于向业主提请竣工验收，则往往造成分包工程的实际竣工时间难以确定。

　　即使工程总承包单位在整个工程竣工后，及时向业主提出工程竣工验收，也只能将整个工程竣工的时间视为分包工程的竣工时间，这也是总包人与分包人发生争议较多的原因。

　　建议二：除分包合同明确约定分包工程的竣工时间以整个工程的竣工时间为竣工时间外，如一方面要求分包单位仅应就承包范围内的分包工程承担责任，另一方面又实际上以整个工程竣工时间作为分包工程的竣工时间，对于分包单位来说显属不公。

　　因此，建议除分包合同明确约定分包工程的竣工时间以整个工程的竣工时间为竣工时间外，为了避免以整个工程竣工时间作为分包工程竣工时间而对分包单位不公的情况，在分包合同中应对分包工程的竣工时间以及分包工程的验收进行专门的约定，即约定在分包工程完工后，由业主、工程总承包单位、监理单位对分包工程进行专门的竣工验收程序。