关于工程量清单漏项和漏量的相关法律问题（二）

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　　甲公司中标后，在签订合同前，甲公司提出其报价中遗漏了门窗部分的工程报价，要求我单位补价款。我单位认为，根据“投标须知”中的说明，甲公司不能要求增补该门窗部分的工程价款，但甲公司说《计价规范2008》有规定，漏项必须据实结算。作为业主，应该怎么办？

　　【律师答问】

　　按照《招投标法》的规定，业主单位投资的项目属于必须招投标的项目，必须通过招投标选拔确定施工单位。业主按照《招投标法》规定的程序实施招标行为，确定了施工人。完成了合同法规定的要约和承诺过程，因此，按照《建筑法》的规定具备了签订书面施工合同的条件。

　　业主在招标文件之“投标须知”中，招标人声明，“如果中标人对某些具体项目没有报价的，视为该项目的工程价款已经包含在其他报价项目的价款中，招标人不再另行支付未报价项目的价款”。投标人没有对此提出异议，其投标的行为是对招标文件做出的实质性响应。

　　中标通知书发出后，双方必须按照《招投标法》第46条的规定签订施工合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　按照上述规定，在中标后，签订合同前中标人无权就漏项问题提出异议，更无权要求就漏项问题增加工程款，如果业主答应中标人的要求增加了工程款，就违反了《招投标法》第46条强制性的规定，既违法又侵犯其他投标人的利益。

　　如果中标人提起诉讼，业主如何应对？

　　作为中标人有可能提起如下诉讼：

　　1．按照《招标投标法》第三十三条及第四十一条的规定：凡以低于成本的报价而取得中标的，该中标结果因违反了法律的禁止性规定而应被确认为无效。中标人可依此主张合同无效。但是按照谁主张谁举证的原则，中标人应当承担举证责任，举证证明其报价低于自己的施工成本，这是比较难的一件事。假设中标无效，就得更换中标人，恐怕这不是现在中标人的初衷。

　　2．以重大误解或者显失公平为由要求撤销该合同或撤销该合同的价格条款是不可行的。

　　（1）从实际操作的角度讲，我认为这也是不可行的。

　　如果中标人主张系重大误解或者显失公平，必须举出证据证明自己的主张，否则，要承担举证不能的法律后果。实务中这是很难做到的一件事。

　　况且，在本案中，招标人既然已在招标文件中对应如何报价以及报价不当的后果已经作出了明确的说明和提醒，投标人一般都会予以重视，不应存在发生重大误解的可能性；作为一家专业的建筑企业，要说对此发生重大误解也是不符合逻辑的，也是十分荒唐的。

　　再者，如果具备撤销条件，也只能撤销整个合同，不应只撤销价格条款，否则，因违反招投标法第46条的规定而无效。但是撤销整个合同又不是中标人的初衷，因为一旦撤销合同，就要在其他候选人中确定新的中标人。

　　（2）如果只要求撤销价格条款，就会违反《招投标法》第46条的规定而无效。

　　《招投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果撤销了价格条款，就等于招标人和中标人订立背离合同实质性内容的其他协议，显然违背了上述规定，也侵犯了其他投标人的利益。

　　案例二：若甲方提供的工程量清单漏项，且招标要求包干价，乙方报价是否应补充，若没补充，甲方是否会认为该漏项费用已计入其他项目？

　　【律师答问】

　　应按招标文件要求包干的范围来定：

　　1.如果包干范围仅就甲方提供的工程量清单而言，出现漏项属于甲方提供的工程量清单漏项，应由甲方负责并补充计入相应费用；

　　2.如果包干范围是指完成该项目，出现漏项乙方应及时提出，并与甲方协商计入相应费用。

　　投标方进行补充是被绝大部分招标文件允许的，但应该是在答疑阶段。中标通知书发出后，只能按照招投标文件签订施工合同，在这个阶段再要求补充，一般都不会得到允许，如果得到允许，就违反了《招投标法》第46条的规定。如果招标文件规定投标人应该补充而投标人考虑竞争的原因没有做补充项，绝大部分招标文件会认为该漏项费用已计入其他项目。

　　实务中，业主会在招标文件中告知投标人，工程量清单只是投标的参考，要求投标人一定要核实工程量，并在答疑时提出，否则，由此造成的工程量漏项风险只能由投标人自行承担。通常为了将风险推给投标人，业主会在招标文件中明确写明要求投标人仔细核实工程量，漏项、错项视为含在报价中。处理此类问题的基本原则是：按照合同约定处理；按照过错原则处理。

　　（作者系北京两高律师事务所 ）