关于施工合同解除的相关法律问题（一）

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　　【律师答问】

　　从法律角度讲，该建筑商的行为已构成违约。

　　按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用用法律问题的解释》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

　　（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

　　（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

　　（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”。

　　在合同已签订，开工令也早已下达的情况下，建筑商没有正当理由却迟迟不按合同约定进场开工，其行为明确表明其没有履行合同主要义务。因此，律师认为业主完全有事实根据和法律依据解除合同，并要求建筑商承担违约责任。

　　但是现在的问题是，工期已经很紧，解除合同后还要通过招投标确定新的施工单位，时间更不够用。律师建议先搞清楚建筑商不进场的原因是什么，是否能协商解决，如果能协商解决，尽量不要解除合同，因为解除合同对业主来说代价很高，再找一家建筑商可能会遇到新的问题。如果该建筑商同意进场施工，作为业主应该将晚开工的原因、天数、损失等做成证据等工程决算时一并解决，这样比换一个建筑商可能要经济些，工期也不会耽误太多。如果建筑商执意违约或借工期问题敲诈业主，那么业主也只好另找其他建筑商了。在解除合同之前，一定要用书面函告形式进行催告，限其在若干天内进场开工，否则，催告函就视为解除合同的通知。

　　《招投标法》第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

　　中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

　　因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定”。

　　合同解除，业主可以要求建筑商承担违约责任，并要求赔偿工期不保造成的其他损失。合同解除后，业主可按照《招投标法》的规定，从其余投标人中重新确定中标人或者重新进行招标。

问题二：因工程款支付纠纷，施工方与业主解除施工合同，业主确定新的施工方后，可否继续使用原施工方名义施工？

　　【律师解答】

　　《合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”。第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。

　　双方因工程款支付纠纷，签订了中途退场协议，施工方已退场，说明双方承发包合同已解除，合同解除后未履行的部分不再履行，双方的权利义务也即终止。

　　如果业主仍然还以原施工方的名义继续施工属违法，首先违反了《民法通则》《侵权责任法》，冒用原施工企业的名义，侵犯了原施工企业的名称权。

　　业主之所以要以原施工方的名义继续施工，是因为前期的施工手续都是以原施工方的名义办理的，按照《建筑法》的规定，换了施工队伍，施工手续也必须要换，业主正是为了继续使用原施工单位的手续，才决定继续使用原施工单位的名义的。

　　按照《建设工程质量管理条例》第十六条的规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

　　建设工程竣工验收应当具备下列条例：

　　（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

　　（二）有完整的技术档案和施工管理资料；

　　（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

　　（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

　　（五）有施工单位签署的工程保修书。

　　建设工程经验收合格的，方可交付使用”。从上述规定可以看出，没有施工单位的配合，验收备案是无法完成的。