关于诉讼或仲裁管辖的法律问题

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　问题一：合同双方根据合同内容签订了还款协议，业主未按协议履行，施工方可否根据原合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁？

　【律师答问】

　由于还款协议是在原合同基础上达成的，是对原施工合同权利义务的延续和变更，并非独立于原施工合同，因此，施工方可以根据原合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁。

　《中华人民共和国仲裁法》第19条的规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”。 因此，施工方根据原合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁完全符合合法。

　问题二：合同双方在合同争议解决条款中既约定仲裁又约定诉讼的，哪个有效？

　【律师解答】

　当事人在选择仲裁或诉讼解决其纠纷时，只能选择其中一种方式，要么选择仲裁，要么选择诉讼。合同双方的上述约定违反了仲裁法的基本制度——“或裁或审”制度。

　仲裁与诉讼分别是解决纠纷的两种途径之一，仲裁与诉讼不能同时选择，合同中如果没有选择解决纠纷的具体方式，当事人只能向法院起诉。只有在当事人双方明确约定，也只约定适用某仲裁委员会仲裁时，才适用仲裁。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。以此判断上述仲裁协议无效。

　但司法解释第七条同时规定：“一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《仲裁法》第二十条第二款规定的期间内提出异议的除外。”在这种情况下，可以提请仲裁。仲裁委受理后有两种处理方式：一是如果在仲裁庭首次开庭前对方提出异议，仲裁委员会或仲裁庭应当做出仲裁协议无效的决定，双方可以重新达成仲裁协议，提起仲裁。如果达不成仲裁协议就必须到有管辖权的人民法院起诉。二是如果对方在首次开庭前未提出异议，仲裁委就视为双方认可仲裁协议效力，仲裁机构可以继续审理。

　问题三：《备案合同》中约定了仲裁条款，《补充协议》未约定仲裁条款，但约定了有管辖权的法院诉讼，施工方应提起仲裁还是提起诉讼？

　【律师答问】

　解决问题的关键是确认两个不同的约定中哪个约定有效的问题。备案合同是通过招投标程序签订的，合法有效，因此，双方约定的仲裁条款也是有效的。

　《招投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　备案合同签订后，双方又签订补充协议的行为违反了《招投标法》第46条的规定，依据《合同法》第52条判定，补充协议因违反法律强制性的规定而无效。但是根据《合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。《中华人民共和国仲裁法》第十九条进一步规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”。可见，即使补充协议无效，协议中独立存在的有关解决争议方法的条款也是有效的。

　既然两个条款都有效，那么应该以哪个为准呢？律师认为，关键要依据备案合同与补充协议之间的关系来确定。一般在通过招投标签订施工合同的情况下，《补充协议》的签订并不改变《备案合同》的标的，只改变如价格条款、质量条款、工期条款等实质性条款，项目、图纸等都没有变更。那么在此情况下，等于是同一份合同出现了两个互相矛盾的解决争议的条款，按照现行法律的规定，应确认仲裁条款无效。

　另外，可能还有其他情况，比如《补充协议》约定的内容超出《备案合同》范围的实际工程内容，也可能是对《备案合同》的补充，也可能是独立于《备案合同》的工程内容，应该如何适用争议条款，要分两种情况来看。

　第一，若仲裁条款没有特指明适用“白合同”中所涉工程项目的争议范围，仅仅是指明本合同发生争议适用仲裁，那既然是补充协议，此协议是对“白合同”的补充，应该看做“白合同”的一个组成部分，二者为一个整体。只要双方没有其他特别约定，补充协议与备案合同就是一个统一体，此时，应适用诉讼解决纠纷。

　第二，若《备案合同》中的仲裁条款约定的仲裁范围特定，而《补充协议》的约定事项并不属于《备案合同》的特定范围，那么可能双方对《补充协议》能否提起仲裁会产生争议。若双方不能就此达成一致，按照《中华人民共和国仲裁法》的规定，对超出约定范围的工程内容，若双方当事人对仲裁不能达成一致，不能仲裁，只能提起诉讼。在上述问题中，如果补充协议的标是独立于备案合同，那么《备案合同》与《补充协议》就要分别按照各自的争议条款解决纠纷，即备案合同仲裁，补充协议诉讼。

　　（北京两高律师事务所  王文杰律师）