围绕施工合同防范法律风险

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　　建设工程施工合同是国内最复杂的合同之一。它联系的法律关系复杂，牵涉的法律、行政法规、地方法规、部门规章、标准、规范繁多;标的物特殊、涉及金额动辄千万、上亿;合同履行期限长，一份合同常常要履行好几年，出现法律纠纷的可能性大。据法院统计，因建筑施工合同引发的纠纷在法院受理的案件中占有相当大的比例。作为水电工程局，必须重视这些特点，采取各种手段防范各种可能出现的法律风险。

　　一、建设方凭借其优势地位，强迫施工单位订立不平等条款，是合同订立阶段的最大法律风险

　　由于建筑市场的现状，建设方经常处于强者地位，施工单位往往无法与其进行平等的合同谈判，为了拿到工程，经常被迫签订对已不利的合同。其实，施工单位大可不必如此。从法律上讲，合同的成立应当经过要约和承诺两个阶段。对建筑施工合同来讲，业主发出的招标公告是要约邀请，而施工单位递交投标书则是要约，业主发出的中标通知书就是承诺。应当说，双方合同关系至施工单位接到中标通知书时即已成立。随后的合同谈判，不过是对标书内容的完善和形式上完备而已。理解了这样一个过程，施工单位就应当在合同谈判阶段，理直气壮的表达自己的意见，力争使合同条款相对公平。已经成立的合同关系，作为业主也不会轻易破坏，否则是要承担相应的法律责任的。有的施工单位说，我还想和业主有下一次合作呢，不想把关系搞僵。在全社会法制意识均已提高的背景下，力争订立一份公平、合理的合同，应当说不会得罪谁，也不会把关系搞僵。无非需要谈判人员在表述上策略、婉转一些而已。一定要使业主明白，只有相对公正的合同条款，才能使建设方和施工方取得双赢。否则，引发了合同纠纷和争议，对任何一方都会带来严重后果。目前，水电工程局面对的业主一般是国家、省部级投资项目法人以及中电投、国电、华能、大唐以及二滩等大单位，这些单位在依法管理企业上已经有较长的经历，形成了较好的法治文化，公平、公正等法治元素已经渗透进他们的意识，因此，一般能和他们签订一份比较公平合理的合同。而对于一些中小业主，水电工程局一定不能软弱，要讨回施工单位平等的话语权。

　　二、签约前，合同谈判人员要对合同条款仔细斟酌，最大限度地防范风险的发生

　　建筑施工合同一般都选用建设部制订的示范合同文本，该示范文本参照国际上已经成熟的FIDIC条款，内容非常细致，很多人就认为没有必要进行法律把关。事实上，由于实质性合同内容还要由谈判约定，哪个组织或者专家都不可能给出统一的条款，比如质量、工期、价款等，都需要双方协商一致，用文字内容表述、固定下来。这些合同的实质性条款，需要合同谈判和签约人员认真考虑，仔细推敲。

　　1、质量条款中不要使用“力争达到”、“争取”这类含混的词语，用语一般要求干净力落。如果建设单位对质量有特殊要求，比如鲁班奖、水利/电力优质工程奖、地方优质工程奖(如河南的“中州杯”)，那么，我们就要明确提出达到要求的奖励办法以及业主应尽的义务。有些项目经理以为活干得好，得了奖，业主肯定会给我们奖励，这就把自己置于较大的风险境地。业主提出任何要求，都要合理考虑其应尽的义务，在合同中明确，才能防止纠纷和矛盾。拿质量获奖来说，前期的投入以及设计等各种因素都对获奖有影响，没有业主配合，即使施工质量再好，也不一定能够实现质量目标。如果不对业主的义务明确，就不公平地把违约风险全部压在了施工单位的头上。

　　2、价格条款不要使用“大约”、“暂定”、“日后结算”等这样不好确定的字眼。示范合同文本中价款条款对应的是第23.2款，在该款中，列了三种合同价款方式，即固定价格合同、可调价合同、成本加酬金(利润)合同。以上三种方式都有不足之处，需要在签订合同时予以弥补。对于合同价款的调整，应结合工程、市场环境等因素，在专用条款中详细约定;对于工程款的支付，应在专用条款中明确约定预付款、工程款(进度款)、结算款的支付比例和支付期限，以及未按约定支付的违约责任;在签订固定价格合同时，应特别注意防范因固定价格签订过低而存在的亏损风险及难以得到法律救济的风险。

　　还要指出的是，在约定付款条件时一定要注意条件是否容易证明。 如果合同约定的付款条件难以证明，容易成为水电工程局维权的障碍，给日后留下风险。某兄弟单位曾发生过一起这样的案例：该单位分包了总承包商的一个国外电站工程，在分包合同中约定质保金的支付以总承包商取得国外业主出具的合格证为条件。施工完毕后，虽然单项工程竣工已两年多，整个工程也已投入使用，但总承包商一直以未取得业主出具的合格证，质保金的付款条件尚未成就为理由，拒绝向分包商支付质保金。业主远在国外，和分包商没有直接合同关系，如何证明付款条件已经成就，这给质保金的清收带来极大风险。而该风险就起因于当初签约的疏漏，约定了一个难以举证证明的条件。

　　3、工期条款除明确约定工期的总日历天数外，对群体工程还要分别约定开、竣工日期，无法确定开工日期一般以开工令为准。由于实践中合同签订的开工日期与实际开工日期常常出现脱节的现象，因此还应明确约定开工时应具备的条件和工期顺延的条件，把延误工期的损害赔偿条款作为工程局重点考虑的内容。

　　延期赔偿条款最重要的问题是确定延误期间。绝大多数建筑合同均有延长工期的规定。例如FIDIC条款第44条规定了可以给予工期延长的各种情况：异常恶劣的气候条件;业主的原因造成的拖延;以及合同其他条款规定的一些情况，如延期提供图纸、发现化石、未能及时给出现场的占有权等等。我国建设工程施工合同示范文本第13条也规定了顺延工期的各种情况。在合同中有顺延工期条款的情况下，延误期间的起算日期，即最后的合同竣工日期必须向后推到一个合理的时间，将顺延的工期考虑进去。这个新的、合理的竣工日期应及时以书面形式由双方确认，否则容易发生争议，甚至导致诉讼。

　　4、不可抗力条款要明确。国内工程在施工周期中发生战争、动乱、空中飞行物体坠落等现象的可能性很少，较常见的是大风、雷雨、暴雪、洪水、地震等自然灾害。达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力，示范合同的《通用条款》未明确，到问题出现时，双方一般难以形成共识。这就需要双方当事人在合同中对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害的程度量化。如几级以上的大风、几级以上的地震、持续多少天达到多少毫米的降水等等，可以认定为不可抗力，以免引起不必要的纠纷。

　　5、注意施工合同与部门规章的对接。合同是双方当事人订立的对双方有约束力的法律，如果合同条款不违反国家法律法规的强制性条款，合同就应当得到尊重。这里，不包括部门规章，如建设部、水利部等发布规章、文件等等。合同内容即使与这些规章有冲突，也应当按照合同执行。例如，示范合同文本的“通用条款”中，对承包人提交结算报告及竣工结算资料后，发包人未按约定进行审核的后果仅规定为：“自发包人收到竣工结算报告及结算资料后第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，并未规定未进行审核答复视为默认的后果。尽管建设部在其行政规章中规定了逾期不答复视同默认的后果，但最高院在司法解释中对此未予采纳。按司法解释的规定，如果双方约定了默认条款，约定有效;但如果没有约定，则法院不能直接依据部委规章推定适用该后果。这种情况下，如果双方不能就工程价款协商一致，则可能进入司法审价的程序，而一旦进入审价，施工企业无疑将比业主遭受更大的损失。

　　6、注意一些程序性、时限性的要求以及有关违约责任、合同解除条件的约定。对于发生纠纷可约定由仲裁委员会进行仲裁，以排除当地法院管辖，防止地方保护使工程局承担不必要的损失。某工程局曾因业主拖欠工程款1000多万，起诉到法院。结果法院审理中，无视工程局提供的证据，反倒支持业主1000余万的反诉，使工程局遭受巨大的损失。这是典型的地方保护主义。

　　 7、在将只盖有己方公章的合同交给对方后，还应注意防范因对方任意添加对己方不利的合同条款所产生的法律风险。 施工企业在将已盖好己方公章的合同或其它重要文件递交或邮寄给对方盖章时，除了要签署好己方盖章的日期以外，在合同打印稿上还应添加此条：本合同(文件)以打印稿为准，如有手写添加，手写处应另有双方盖章方能生效。此条款的签订还可防止签订合同人员，在未经批准的情况下，擅自作主签订对单位不利或不公平的条款。

　　三、项目部在合同履行阶段要严格管理，注意资料的收集保存，严防风险发生

　　建设工程施工合同履行期限较长，现实生活中，仍有重签订.轻履约的现象存在。特别是习惯了把人情、关系等渗透到合同履行中去的国有传统施工企业，往往忽视履约管理，忽视证据资料保存，把工作重点放在和业主、监理搞好关系上，如果任何一方发生人事变动，或者出现人际关系的障碍时，就会对施工企业带来极大风险。因此，合同履行阶段一定要严格管理，注意收集保存各种资料。

　　1、质量问题的风险防范。质量不仅是施工单位对业主的承诺，也是施工单位日后承揽任务的名片。质量责任是施工企业的核心责任，一般质量责任都由施工单位来承担。司法实践中，质量问题可以直接作为对请求给付工程欠款的抗辩理由，而不必另行提起反诉;当业主以工程质量存在问题请求减少工程款时，不仅能得到因修复质量问题所实际发生的费用，而且能对由此造成的损失向承包方追讨。因此，质量风险的防范措施几乎没有太多法律问题，只有施工单位严把质量关，否则就要承担责任。当然，也有几种情况可以作为施工单位对质量责任的抗辩：一是业主提供的设计缺陷;二是业主提供或者指定的材料、设备不符合国家强制性标准;三是业主直接指定的专业分包。要使这些抗辩成立，项目部一定要对业主、监理等的指令及时记录，签订备忘，要求签字认可。一旦出现质量问题，要注意根据法律和合同约定认真查明责任方(设计、发包方、生产商、监理、承包方、分包方等)，出具书面材料，由各方确认。对于质量跟踪过程中形成的书面材料原件仔细保管，以备他用。

　　2、拖欠工程款的风险防范。与质量责任相对，及时得到工程款，是项目部在施工合同中的核心权利。当前，拖欠工程款问题已经上升到了政治问题，国家在下大力气解决，足以说明拖欠的严重程度。要防范拖欠工程款，从法律层面讲，施工单位一是用好催告权，二是用好停工权，三是用好建筑物优先受偿权。

　　如果业主没有及时支付预付款或者进度款，施工企业应按合同约定的期限及程序及时行使催告权;如达到约定的期限发包人仍未支付，可根据实际情况决定是否停止施工。比如进度款一般都约定根据工程量报告按月支付，因此施工单位必须及时上报工程量报告;向发包人提出支付工程进度款申请14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。工程施工结束后，单位有义务及时提交完整的竣工资料、竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料，如发包人不支付结算款，施工企业则不交付工程，并可在达到合同约定的期限时，根据合同法第二百八十六条的规定，行使建设工程优先权。

　　这里需要注意避免单方停工的法律风险。首先，在停工前，应先对合同和合同履行情况进行审查，主要看付款条件是如何约定的、该约定是否明确且容易证明、看付款条件是否已满足、业主是否未履行其应先履行的付款义务等，如果能得出结论：确实是业主未履行其应先履行的付款义务后，再决定停工。在这一过程中，履行合同的证据非常关键。许多因停工引起的纠纷中，施工企业之所以败诉，往往是因为对“法院判决所依据的是法律事实、而非客观事实”没有理解。项目领导往往只看到客观事实，而不能用充分的证据来证明这一客观事实。也就是说，如果你认为是应由业主先付钱，你就得对“付款条件已满足”进行证明。举例说明：假定付款条件约定了“屋面板安装完成且混凝土浇灌养护完成后一个月内付款至80%”，那么，施工企业不仅要有屋面板安装完成的证据，还要有混凝土浇灌养护完成的证据，只有证据能证明这两个付款条件，施工企业才有权主张该笔付款。否则，在证据不能证明的情况下，如单方停工，施工单位可能会产生被索赔的风险。

　　3、工期延误的风险防范，相对于业主来说，施工单位要防范工期延误的风险，需要做大量工作。因为根据举证规则，业主提起工期延误索赔，只需要施工合同和竣工验收报告即可;而施工方要反驳业主的诉讼请求，则需要提供工期签证，以证明自己对工期延误不承担责任。否则，则需要提供大量证据证明自己对工期延误没有责任。实践中，这些证据往往系项目部单方制作，未得到业主的认可。此外，承包人还需申请人民法院就工期顺延的天数委托鉴定。且不说鉴定成本，单单鉴定本身就可能因工程隐蔽，承包人资料不全等原因无法得出符合预期的鉴定结论。而如果承包人拿不出发包人确认的工期顺延证据，又无法通过鉴定证明延误的工程均是依法可以顺延的工期，则承包人将面临败诉的风险。而事实上，建设工程施工合同履行过程中，有很多影响工期的因素。如设计变更、迟延付款、返工、暂停施工、图纸提交不及时、材料供应不及时等，还有其他诸如自然因素、社会因素等。所以项目部一定要注意积累引起工期延误的书面资料，得到业主、监理的签证，完善自己证据，避免或减轻承担工期延误的责任。某兄弟单位曾发生过这样一个案例：1994年，该局承建了某外国公司投资的厂房工程，原定工期为400天，后因种种原因延至开工4年后的1998年才通过甩项验收。2004年初，因外国公司长期拖延结算且拒不支付剩余工程款，该局将外国公司告上法庭，要求支付拖欠的工程款，并支付逾期付款违约金及停工损失等。被告外国公司接到诉状后，随即提出反诉，要求某局支付工期延误违约金近2000万元。庭审中，某局答辩称，工期延误属实，但延误的原因在于工程量增加、设计变更以及外国公司未按合同约定足额支付工程进度款等，故延误的责任应由发包人承担，但未提供充分证据加以证明。法院受理后委托造价咨询公司进行工程审价，审价后判决被告支付原告工程款531万元，同时根据举证责任分配规则，判决原告支付被告工期延误违约金527万元。两者相抵，某局花费20余万元诉讼费和80万元造价鉴定费提起诉讼的官司，最终只获得4万元。 

　　四、法律风险防范对项目管理人员提出的要求

　　现代诉讼实质上是证据的诉讼，如果证据缺失，那么有理的官司也会变得无理。所以，项目管理人员在加强质量、进度、安全管理的同时，一定要重视证据的收集和保全，严格按照贯标体系的要求，做到事事有纪录，对相关资料管理人员进行督促检查，防止施工过程中文件资料的缺失。有的企业设立了合同专管员专职负责履约资料的收集和保管，这是十分有必要的。每一份经济、技术签证要及时、准确，所有的工程量报告要及时送达并要求对方签收，设计变更、工程变更要有签证，洽商、会谈及能够达成一致的意见要有书面记录并有各方签字，单方发出的函件(如拨付工程款通知、顺延工期报告等)要有对方签收登记，关键时刻采取邮政特快送达、甚至公证送达。一般来讲，以下证据种类对施工企业防范风险非常重要，必须在项目管理过程中注意积累：(1)会议纪要。在施工管理过程中，发包人、承包人、监理人及有关针对工程召开的一切会议纪要;但纪要必须经过参与会议的各方签认，或由发包人或其代理人签章发给建筑企业才具有法律效力，(2)与业主的往来信函，特别是对建筑企业提出问题的答复或认可信等。(3)业主、监理发出的指令或通知，包括工程设计变更、工程暂停等指令。(4)施工组织设计，这是指包括施工进度计划在内并经发包人驻工地代表或监理工程师批准的施工组织设计或施工方案。(5)施工现场的各种记录。如施工记录、施工日报、工长日记、检查人员日记或记录以及经发包人驻工地代表或监理工程师签认的工程中停电、停水、停气和道路封闭、开通记录或证明等。(6)工程照片，要注意一定注明日期、内容可以直观、清晰地看到施工形象。(7)气象资料。现场每日天气状况记录,或请发包人驻工地代表或监理工程师签证的气象记录。(8)各种验收报告。如隐蔽工程验收报告、中间验收工程报告、材料实施报告以及设备开箱验收报告等。(9)有关原始凭证。如建筑材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证等。(10)国家发布的相关规定及有效信息。国家颁发的法律、法令和政策性文件，特别是涉及工程索赔的各类文件;政府有关工程造价主管部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等。只有完善这些证据资料，在面对各种矛盾和纠纷时，施工企业才能最大限度地防范风险，维护自己的合法权益。