BT模式下的若干法律问题初探

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　　BOT是对Build-Own-Transfer(建设——拥有——转让)和Build-Operate-Transfer(建设-经营-转让)形式的简称，目前通常指后一种含义;BT是BOT的一种历史演变，即Build-Transfer(建设-转让)，是政府通过特许协议，引入国外资金或民间资金，进行专属于政府的基础设施建设，基础设施建设完工后，该项目设施的有关权利按协议由政府赎回。我国标准意义的BOT项目较多，但类似BOT项目的BT并不多见。本文从法律角度分析这一问题，供建筑施工行业同仁参考。

　　一、BT项目的法律特征

　　BT是一种新型、特殊的投资方式，同其他融资方式相比较而言，BT项目有其自身的法律特征，其主要表现在以下方面：

　　1、BT法律性质的特殊性。BT特许协议的特殊性，在于BT运作中政府主管部门授权私人投资者进行BT项目建设的协议，不同于政府对建设项目的批准书。BT特许协议的法律性质，从不同角度具有不同的性质。因此，BT特许协议并不专属于平等主体之间的合同，不单纯是行政机关为了特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人协商达成一致的协议。恰恰相反，BT特许协议的内涵和外延，早已突破了单一学科的局限，而扩展或涉及到民事、行政、经济法等，形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合学科。

　　2、BT主体的特殊性。BT项目一方为东道国政府或代表政府的职能机构;另一方为私人投资者或企业，大多数为外商企业，其中政府或代表政府的职能机构既是一个与私人投资者或企业地位平等的伙伴，又是一个具体实施的监督者，即具有双重身份。

　　3、BT投资客体的特殊性。作为BT的标的基础设施，如桥梁、公路等，不同于其他的投资项目，属于社会公益事业，东道国对其享有绝对的建设权。但BT项目又涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。

　　4、BT法律关系的复杂性。BT内容涉及到投资、融资、建设、转让等系列活动，当事人与参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目货款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司及其他可能的参与人，BT投资方式形成了众多当事人或参与人的纷繁复杂的法律关系。

　　5、BT是多个合同的组合。BT涉及到当事人的权利义务关系是通过合同确立的，其中包括贷款合同、建设合同、回购协议以及股东协议等。如某BT项目投资合同就包括定义与解释、工程、工程造价、工程实施责任、基础设施的建造、转让所有权、赔偿责任、文件和专利、不可抗力、保险、争议解决等20余项。

　　二、BT的作用

　　党的十一届三中全会以来，特别是改革开放以来，我国经济快速发展，综合国力明显增强，这为BT方式的运作在客观上提供了有利条件。经济的发展必然对基础设施建设提出更高的要求，而这些基础设施建设通过何种方式建设更为科学、有效、经济，BT方式作为一种新的运作方式进入了市场，并发挥重要的作用，其主要表现在以下方面：

　　1、BT方式有助于缓解基础设施建设资金困难

　　在传统的基础设施建设中，政府既是出资人，也是建设、维护的具体实施人。但近10余年来，世界发生了极其广泛而深刻的变化，科技革命的迅猛发展，生产力高速增长，国际经济结构加速调整，大大加快了世界经济一体化进程，各种生产要素和资源优化配置的规律性追求，促使资本、技术和信息等跨区域流动，使跨区域投资总额大幅上升，为各国经济发展带来了机遇。

　　据权威部门预测，未来10年新建、改建公路总投资将达到7000-8000亿人民币。如“十五”期间，广东省高速公路续建和新建项目达45个，涉及总里程2500多公里，共需筹措建设资金1200亿人民币。利用BT方式能够有效解决基础设施不足与建设资金短缺的矛盾，有利于引导和吸纳社会资金向基础设施投资的流动，使之成为新的经济增长点，实现基础设施建设的良性循环。

　　2、BT方式有助于国家实施积极的财政政策

　　财政政策是指国家为实现一定的宏观经济目标而调整财政收支规模和收支平衡的指导原则及其相应的措施。财政政策贯穿于财政工作的全过程，体现在收入、支出、预算平衡和国家债务等各个方面。市场经济条件下财政功能的正常发挥，主要取决于财政政策的适当运用。在国民经济存在总需求不足的情况下，通过扩张性财政政策使总需求与总供给的差额缩小以至平衡。BT方式吸引了国外资金和社会资金进入基础设施建设领域，使政府的积极财政政策得到顺利实现，促使国民经济良性循环。

　　3、BT方式有助于防范金融风险

　　资金是社会的“血液”和“神经”，涉及面广，敏感性强，任何社会问题都可能使金融业受到冲击。金融风险一旦爆发，极易形成连动效应，扩大蔓延，危及整个经济和社会稳定。BT方式不要或少要国家投资，同样能达到加大基础设施建设的目的，是一种务实的控制债务规模又能引导内需、扩大消费的有效途径。

　　4、有助于提高项目运作效率和质量

　　BT方式有利于在投资建设中引进先进的技术和管理方法，有利于改善基础设施建设投资结构。同时，对投资的企业财团也有利，投资方可以按照政府的规划投资，减少投资的盲目性，通过投资项目使资本增值。

　　三、BT的缺陷

　　BT方式虽然作用显著，但还存在着不少缺陷，我国各级政府应该高度重视，其缺陷主要表现在以下方面：

　　1、BT项目建设费用过大

　　采用BT方式必须经过确定项目、项目准备、招标、谈判、签署与BT有关的合同，移交等阶段，涉及到政府许可、审批以及外汇担保等诸多环节，牵扯的范围广，操作的难度大，障碍多，不易实施，最重要的是融资成本也因中间环节多而增高。

　　2、BT方式中的融资监管难度大

　　由于BT法律性质的特殊性，法律关系的复杂性，而且是一种合同的组合，因此，融资过程的监管难度加大。

　　3、BT项目的分包情况严重

　　由于BT方式中政府只与项目总承包人发生直接联系，一般由项目企业负责落实，因此项目的落实可能被细化，建设项目的分包将愈显严重。

　　4、BT项目质量得不到应有的保证

　　在BT项目中，政府虽规定督促和协助投资方建立三级质量保证体系，申请政府质量监督，健全各项管理制度，抓好安全生产。但投资方出于自身利益的考虑，在BT项目的建设标准、建设内容、施工进度等方面存在着一些问题，致使建设质量得不到应有的保证。

　　四、完善BT项目的建议

　　(一)寻求法律支持，完善BT运行机制

　　在BT项目的谈判、签约、履行以及转让过程中，一定要寻求法律的支持，这对于BT项目的健康有序运行十分必要。应该说，没有法律的支持，BT方式是不完整的。

　　1、在BT项目的谈判中

　　当政府主管部门将采用BT方式融资进行基础设施建设时，作为法律服务工作者的律师、公证员等，要参与商务谈判、起草法律文件、提供法律咨询、提出司法建议等。如果是通过招标投标方式从优确定投资者，公证机构应该积极介入，依据《中华人民共和国招标投标法》和司法部《招标投标公证程序细则》审查整个招投标过程，特别是对开标过程的真实性、合法性进行现场公证。

　　2、在协议签订过程中

　　BT项目企业确定后，政府主管部门应与该项目企业签订《投资建设合同书》，这个合同书是BT项目的核心协议，此后的一些协议，都应依据此合同，公证机构应从形式要件、实质要件等进行审查，确保这一合同的真实合法有效。如果项目企业由多家投资者组成，投资者之间也应办理公证。实践中，外资企业一般会依照国际惯例提出办理公证的要求，使BT项目更趋规范化。

　　3、在BT项目履行过程中

　　BT项目企业对建筑工程、物资采购等一系列的招投标活动和签订一系列的合同，包括项目承包合同、借款合同、建设承包合同、建筑安装合同、勘察设计合同、运输合同、租赁合同、供用电合同、保险合同等，公证机构都应当提供服务，公证员应根据具体工程类别，对设计方面、建设方面、物资采购方面、设备供应方面的具体情况进行深入细致地分析，帮助完善其合同条款，依法严格审查，出具相应的要素式公证书。

　　4、在BT项目转让过程中

　　BT项目的投资方完成BT项目工程建设后，向政府提出书面申请，由政府组织交工验收，合格后投资方向政府申请移交，政府书面确认后，政府即拥有该BT项目的所有权和使用权。BT项目转让经公证机构办理公证，更有利于维护各方当事人的合法权益。

　　(二)给予BT项目企业政策的优惠

　　以BT方式进行基础设施建设，建设周期长、投资回收慢，投资者对项目带不走，相比有的投入产出企业，BT项目企业承担的风险更大。所以，应当把对BT方式投资者优惠政策确定下来，以消除BT项目投资者的顾虑。把BT项目投资者加大建设费用等方式提前收回投资，转移到以确定的优惠政策中来，实施有利于企业投资的项目管理政策、财税优惠和补贴政策、社会保障政策等，切实降低项目投资风险。

　　(三)强化政府对BT项目的监督

　　目前我国对外商投资基础设施有限制性规定，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的BT项目，强化政府对BT项目的监督。政府可通过以下途径进行监督：(1)明确方向——提供技术资料、培训管理人员、有效地发挥财力资金的杠杆效应，确保BT项目的工程质量;(2)确定指标——设立相应的资产、质量状况指标。如施工队伍与承包人没有直接的隶属关系，但施工队伍独立管理或承担某一部分施工的，应视为分包;(3)限定数量——明确规定每一指标的上、下限。政府要确定BT项目的建设规模、建设内容、建设标准、投资额、工程时间节点及完工日期，并确认投资方投资额;(4)监督范围——负责BT项目的全过程监督。政府对BT项目的设计、项目招投标、施工进度、建设质量等进行监督与管理，有权向投资方提出管理上、组织上、技术上的整改措施;(5)法律途径——若发生私自更改或超过规定数量的可诉之法律。实行建设市场准入制度，在施工过程中，监理工程师如发现承包人有分包嫌疑时有权进行调查核实，承包人应提供有关资料并配合调查。如分包成立则按违约处理。

　　(四)建立BT项目应对风险机制

　　BT项目所需资金越大，实施时面临的风险就越大，风险的妥善处置关系到项目成效，需要对投资风险的管理对策进行研究。因而从项目跟踪阶段就进行有效的风险分析和评价，确定风险种类，拟定相应的风险回避对策，以确保项目的顺利进行。一是有远见、规避未来的风险。如政治风险、经济风险、法律风险、环境与移民风险、经营风险、技术风险、融资风险、市场风险等;二是合同中增加防范风险的条款;三是建立与外方谈判的专业队伍，提高谈判水平。

　　(五)完善BT项目的立法

　　由于BT模式诞生的时间短、经验少，是典型的新生事物。因此，最基本最重要的是要有明确的合同法律保护，在管理上，对项目的投资概算、设计方案的确定，工程质量的检验以及财务审计等都应从法律上确定政府权力与相对人权利的平衡。但我国目前尚没有关于BT的专门立法，所以更应加快立法步伐，我们急切的盼望政府相关部门早日出台一部完善的能够对BT投资及运作起积极作用的法律,规范市场运作，促进国民经济又好又快的发展。