施工合同法律风险及防范

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　　建设工程施工合同，是指承包人完成工程的建筑安装工作，发包人验收后接受该工程并支付支付工程价款的合同。施工合同法律风险防范，是企业全面风险管理的重要环节。本文从承包商的角度，对施工合同常见法律风险及防范进行阐述。

　　一、工程招投标和合同签订阶段的法律风险及防范

　　通过招标投标，是目前施工企业承揽工程的主要方式，但也是目前我国违法犯罪现象发生较多的领域。

　　1、在招标阶段，施工企业作为潜在投标人，在获取招标信息后，首先需认真准备资格预审文件，在资格预审通过后要仔细分析招标文件和考察投标项目。招标阶段，潜在投标人的主要法律风险有：(1)招标项目虚假或者不具备招标基本条件：对招标范围作不实宣传，甚至招标项目可能根本不存在;招标范围和规模属于国家限制投资的，未经投资主管部门审批;招标项目没有相应的资金，且资金来源没有落实。(2)招标人主体不合法：招标人没有依法登记，不是法人或者其他组织;招标人既不是建设单位又不是其委托的招标代理机构，对招标项目没有处分权。(3)招标人规避招标或者擅自改变招标方式：如将必须招标的项目化整为零，或者将必须公开招标的项目实现邀请招标，其主要目的是逃避监管。(4)招标文件有歧视性内容：如违反《招标投标法》规定，要求或者标明特定生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容;违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。(5)招标文件不完整、不准确：招标文件对评标标准表述不明确;招标文件中没有拟签订合同的主要条款;对现场条件、技术要求和报价规定有遗漏或者相冲突甚至矛盾。(6)虚假招标，明招暗定。

　　施工企业在获得招标信息后，首先要审查招标项目的真实性和合法性，包括该项目目前处于哪个阶段、已经过哪些审批等，并应到项目实施地点实地考察。虚假的或者违规的项目，毫无疑问会给投标人带来损失。一些人对违规项目的认识不足。违规项目在被政府获悉后，可能随时被叫停或者查处，如江苏“铁本”项目;开发商补办手续需要不短的时间，工期和结算将不可避免的拖延，而由于贷款不能到位，拖欠工程款也将不可避免。其次要对招标人进行资信调查，包括审查其营业执照，有无对招标项目的处分权，资金来源及资金落实情况等。对招标人信用不佳的项目，应勇于放弃。对需要垫资施工的项目，应对合同条件和资金收支计划仔细研究，谨慎决策。

　　在资格预审通过后，施工企业应选派有经验的人员研究招标文件、参加现场踏勘和招标答疑。对现场条件、市场状况和合同文件，凡是影响施工方案和投标报价的因素，都应予以考虑。只有准确识别工程实施的条件，弄清双方的权利义务和风险边界，才能避开招标文件的陷阱或埋伏。

　　2、在投标阶段，施工企业作为投标人，需响应招标文件，编写施工技术方案和确定报价，并及时递交投标文件。投标阶段的主要法律风险有：(1)投标文件不被招标人接受：包括逾期送达的或者未送达指定地点的;未按招标文件要求密封的。(2)投标文件被视为废标：包括无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的;未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的;投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外;投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的;未按招标文件要求提交投标保证金的;联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。(3)低于成本价投标。(4)弄虚作假投标：如挂靠投标。(5)串通投标：包括招标人与投标人的串通投标(如招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价;招标人向投标人泄露标底;招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿;招标人预先内定中标人等)和投标人之间串通投标(如投标人之间相互约定抬高或压低投标报价;投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价;投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标等)。

　　为防范上述风险，投标人首先需牢记招标文件的“投标须知”规定，倒排投标工作。对施工方案的技术可行性和经济合理性，应有必要的论证。投标报价要合理并有竞争性，注意不要遗漏有关项目和费用。投标技巧运用应适当，以增加投标竞争力。严格按照招标文件要求，办妥投标保函或者投标保证金。标书形成的时间和场所应精心选择，以防泄密。标书递交前应仔细检查，避免产生废标。

　　由于我国目前的招标投标尚不规范，实际运行的潜规则较多。施工企业要在本行业生存和发展，就必须遵从和适应这些潜规则。有些规则是我国法律不禁止的，如陪标、议标，有些则是我国法律明令禁止的，如串标、围标。施工企业身在这些游戏规则从中，应注重自我保护。施工企业为获取市场广交朋友无可厚非，但俗话说得好：“没有永远的朋友，只有永远的利益”。施工企业既不是这些规则的制定者，也不是这些规则的最大获益者，没有理由不留一手。

　　3、在评标阶段，投标人主要是应评标委员会的要求，对投标文件进行必要的澄清和修改。评标阶段的主要法律风险有：(1)评标委员会的组成不合法：主要是技术、经济等方面的专家不具有法定的资格条件，或者专家总数未达到成员总数的三分之二;评标委员会成员与投标人有利害关系的未回避。(2)招标人或者评标委员会改变评标标准。(3)投标文件被评标委员会认为未实质性响应招标文件。(4)招标人否决所有投标。

　　在这一阶段，投标人应组织强有力的人员，回答招标人方面的质疑。在法律允许范围内，尽可能收集评标相关信息，关注评标进展情况。

　　4、从招标人发出中标通知书开始，招标人和中标人进入合同谈判阶段。中标人应选择有合同谈判能力和有经验的人为主进行合同谈判。谈判中应要求对业主不及时发布指令或者批复、不及时检查和验收，不及时结算或者支付工程款有应对措施。招标人不得向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或其他违背中标人意愿的要求，中标人有权而且应当拒绝。招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。如被认定中标无效，当事人除承担行政责任外，所签合同无效。

　　5、合同签订应按照招标文件和中标人的投标文件进行，双方不得再行订立背离合同实质性内容(包括工期、质量和价款)的其他协议。对于“黑白合同”(即双方订立一份合同用于向招投标监督机构备案称“白合同”，另订一份合同用于实际履行称“黑合同”，两者的实质性内容不一致)，司法解释规定以备案的中标合同作为结算工程款的依据。

　　二、合同履行过程中的法律风险及防范

　　合同履行是合同目的得以实现的关键，承包商需对合同目标和任务进行分解和落实，跟踪、检查、控制合同进展，协调合同内外关系。在履约过程中，合同风险点多面广，合同管理的广度、深度和难度都很大。

　　1、与业主(包括监理)的关系：业主与总承包商的合同通常被称为主合同，业主与总承包商的关系，是项目管理各方关系的核心。施工企业严格按照已与业主签订的总承包合同履行，是搞好双方关系的根本。承包商在这方面的法律风险主要有：(1)资源投入不满足合同要求：主要是大型施工设备和关键管理人员不能到位，被业主和监理认为严重影响合同的履行。(2)施工进度滞后：分为可以原谅的拖期(归结于业主的或者外界的原因)和不可原谅的拖期(归结于承包商的原因)。(3)野蛮施工，不按照有关标准和规范执行，发生质量、安全或者环境事故。(4)对合同文件的解释各方不一致：主要是对施工要求和价款确定的理解存在差异。(5)根据业主或者监理口头指令行事，事后未及时确认，对是否变更、变更的内容、变更的原因等无法佐证。(6)证据意识不强，不注重证据的收集、分析和保管。(7)业主拖延办理计量、结算和支付，其实质是拖欠工程款。(8)未及时行使依据法律和合同享有的权利，如抗辩权、停工权、索赔权、提交争议调解或者仲裁权。

　　为此，施工应采取如下风险防范措施：(1)注重合同分析，分解并落实合同履行管理职责：根据合同履行涉及的范围，将管理职责分解落实到部门、人员，不留死角和缺口;分析合同漏洞和利弊之处，寻找合同变更机会;辩识合同风险，研究、制定风险对策(如分包、保险等)。(2)优化施工方案，保证工期、质量和安全，节约成本或者提高经济效益。(3)因承包商原因改变施工方案，包括合同承诺的人员、设备不能到位或者需要变动，应及时与业主和监理沟通，取得他们的同意或者谅解。(4)对业主和监理的工作进行跟踪和督促：包括是否及时提供场地、交付图纸、下达指令、做出答复，是否及时检查和验收，是否及时支付工程款。(5)养成依法施工和按合同施工的意识和习惯，确保施工过程符合法律和合同要求，减少不必要的开支，避免反索赔。(6)做好工程价款结算和催收，避免工程款被拖欠的风险和资金链断裂的危险，缓解资金压力。(7)加强变更和索赔管理：注重勤签证、巧索赔意识习惯的养成;明确技术、商务等部门和人员的签证职责，实行量化考核;研究业主的签证规则，制定有针对性的对策;充分利用会议纪要、补充协议、签证单、通知、函件等各种证据形式;把握索赔的技巧和时机，并不断总结索赔成功规律。(8)做好合同信息管理：确定专门的信息收集和保管人员，注意信息的分析和利用，并落实文件的签收和发出。

　　2、与分包商和供应商的关系。施工企业为履行与业主签订的主合同，往往需要向分包商采购劳务，向供应商采购材料和设备。分包合同是目前合同纠纷的高发区，常见法律风险有：(1)分包未经业主同意：业主在对总承包商不满意时，可以随时要求其清退该分包商。(2)分包商主体资格不合法：包括无营业执照或者营业执照已被吊销、注销;未取得建筑业资质证书或者借用有资质的建筑施工企业名义;资质证书范围和等级不符合合同要求。(3)分包合同不规范，总承包商未将风险有效转移到分包商。(4)分包商履约能力差，工期、质量、安全等没有保证。(5)分包商不与农民工签订劳动合同，不及时支付农民工工资。(6)消极处理有关事故或纠纷，将矛盾上交总承包商或者业主。

　　为有效防范分包法律风险，施工企业需做好以下工作：(1)审查分包队伍的资格资质条件，避免与不合法的队伍签约。(2)审查分包队伍的施工技术、设备、人员，调查了解其业绩和信誉，不要选择施工能力差、履约没有保证的队伍。(3)督促分包单位提供履约担保和办理保险。(4)根据总包合同编写分包合同范本，对同样性质的分包合同条件应统一，以便职能部门实施管理。(5)组织分包合同评审，避免合同漏洞，并将最大限度地转移给分包商;实行先审后签，先签后用，杜绝事实合同现象。(6)明确双方人员的职责分工和授权，避免计量签证、收付款和材料人员超越授权，不按程序办理。(7)统一办理危险作业人员意外伤害保险，并投保其他必要险种。(8)严格施工过程控制，以事前审核和事中监管为主，改变以包代管、以罚代管的意识习惯。(9)对分包单位的管理要横向到边，纵向到底：包括人(是否签订劳动合同，是否拖欠工资)、财(是否挪用资金)、物(设备是否按约进场、材料是否质量合格)，有无偷工减料，有无层层转包，有无诈骗或者贿赂等等。

　　3、合同外关系的处理：许多单位虽然与施工企业没有合同关系，但对施工企业能否顺利履行合同有很大的影响。其中最重要的是政府部门，这方面的法律风险主要是：施工企业不能合同施工所必要的行政许可，或者因违反有关法律规定而遭受行政处罚。据此，施工企业的应对措施是依法办事，即依法申请和依法维权。