垫资施工辨析

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　　1990年代以来,随着建筑业全面开放，各种资本蜂拥而入，为承揽到工程项目，各施工企业之间的竞争越来越激烈。做为一种竞争手段，垫资施工已成为各施工企业参与竞争的常态。同时垫资施工所带来的一系列问题也越来越成为建筑业界和法律界关注最多和焦点问题。一般认为，垫资施工是指承包人利用自带资金为发包人进行工程项目建设，直到建设项目进行到约定的条件，发包人再按约定的条件支付工程价款的施工方式。而垫资承包施工则是发、承包双方在招投标过程中形成某种约定，承包人中标后按约定进行施工的施工方式。在下面的分析中，不再区分垫资施工还是垫资承包施工，实际上两者的区别易从字里行间看出。

　　一、建筑产品的特点

　　一份建筑施工合同完成后形成建筑产品，该产品具有如下特点：(1)、定单生产，满足特定客户的需求;(2)、生产周期长，使用周期长;(3)、人、财、物投入大，通常不能一次性结算付款完成交易。工程项目完成时的决算(交易价格)与预算之间的差异较大;(4)、在用户的使用地点生产和交付;(5)、参与生产的各方主体多。

　　二、垫资施工的类型

　　1、有明确约定的垫资施工 施工企业与发包人之间一般有下面两种约定的垫资施工方式

　　(1)、约定实际垫资的数额，如垫资100万元。这种类型一是把100万元打入发包人的帐户，由发包人使用，这100万元可能全部用于工程项目的施工，也可能不全部或者不用于工程项目的施工，但也决不是保证金。二是100万元在承包人的帐户上，承包人用于施工，至于能完成多少工程量并无明确的约定。通常是到某一形象进度，当期的结算数额达到或超过约定的垫资数额止。

　　(2)、约定实际垫资施工的形象进度，如垫资(到)+0.00，垫资(到)三层(结顶)，垫资(到)主体(结顶)等。

　　这两种类型的垫资施工一般不到约定的垫资数额和形象进度，不结算工程量，也不付款，或者结算工程量，但不付款。那么到了约定的条件是否就结算付款呢?仍存在一个文字游戏问题，就是“垫资”还是“垫资到”。“垫资到”就是到约定的条件就结算付款;而“垫资”则是到约定的条件结算工程量但不付款，一直垫到工程项目完成。以后完成的工程量按约定的结算时间和方式结算付款。

　　2、无明确约定的垫资施工 这种类型的垫资施工主要与建筑产品的特点、交易和结算习惯密切相关，通常并不认为是垫资施工，实际上与垫资施工无异。

　　(1)、发、承包双方约定按月结算工程量，经发包人或监理单位审核后，在下月的某个时间给付部分或全部结算价款。这种情况下，一是不论结算后是部分还是全部付款，实际上承包人已垫资施工了一个多月的时间;二是按发、承包双方核对后的结算量的一定百分比，如80%部分付款，剩余的20%承包人需垫资到下个月结算付款或直到工程完工。

　　(2)、发、承包双方约定按一定的工程进度，如到+0.00、三层结顶、主体结顶等结算工程量，经发包人或监理单位审核后，支付部分或全部价款。这实际上也包含两种情况，一是到达约定的工程进度前承包人已垫资施工了;二是按双方核对后的工程量的一定百分比支付后，剩余的工程量承包人仍需垫资，直到全部收回工程款。

　　3、因设计变更或工程变更导致的垫资施工 在施工过程中，变更大量存在，当一次变更足够大时发包人一般会调整概(预)算，当一次变更一般时，发包人或者当月结算工程量，或者到一定阶段(时间)结算工程量，或者直到工程竣工时结算变更工程量。

　　(1)、当发包人调整概(预)算时，变更增加的工程量发包人一般会按第二种类型的垫资施工结算付款。从而形成第二种类型的垫资施工。

　　(2)、当变更量一般，且在下一个结算期结算变更工程量时，也形成第二种类型的垫资施工。

　　(3)、当发包人不调整概(预)算或者当期不结算变更工程量，直到工程决算时再结算变更工程量，支付变更工程款时，从而形成变更垫资施工。

　　在建设过程中，由于变更大量存在，当期不能结算时，累积到工程竣工会产生大量的变更量，从而形成大量的变更垫资施工，这种垫资额有时比约定的垫资额还要大。

　　4、发包人原因导致的垫资施工

　　(1)、到约定的时间或进度发包人不审核、不结算工程量，已完工程量形成垫资，未完工程如继续施工又形成新的垫资。

　　(2)、发包人不按约定的时间和比例支付工程款形成阶段性垫资施工。

　　(3)、发包人用双方约定的垫资额或保证金(到期应返还)作为工程款支付给承包人，形成垫资施工。

　　(4)、发包人不按时进行阶段性验收、不按时进行专项验收或者不按时进行竣工验收，发包人负责提供的设备、材料等不能按时进场，发包人不能及时提供设计变更或工程变更，等等，结果形成工期拖延，承包人不能按计划施工，不能按计划进行下一道工序的施工，等等，均能形成垫资施工。

　　三、垫资承包施工和带资承包施工

　　带资承包施工是目前国际上承包施工的普遍现象，据有关资料统计目前约有65%的国际工程项目是带资承包施工的。而国内较通行的做法是垫资施工。那么“带资”和“垫资”是否在性质上相同呢?“带资”有如下几点特性：(1)、承包人自愿，发包人同意;(2)、双方有明确约定;(3)、通过带资施工，承包人能获得“显性的”或“隐性的”收益;(4)、不到约定的条件发包人不返还全部或不分次返还“带资”款。而“垫资”则是：(1)、往往非承包人自愿，不这样你就没有资格参与招投标;(2)、发、承包人就“垫资”问题也有口头协议或者书面约定，但是私下的、非公开的;(3)、到了约定的条件发包人不是以返还的方式返还“垫资”款，而是按工程进度款支付给承包人;(4)、承包人通过垫资虽然获得了工程项目，但不一定能带来收益。

　　1999年10月1日颁布实施的《合同法》给出的建设工程合同的概念是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从这个定义出发可以看出是先施工，后付款。因此垫资施工是不可避免的。这就如同生产一件普通商品，如家用电器，生产厂家要先垫资生产出商品，然后拿到市场上去交换，在完成交易时获得价款。工程竣工，验收合格后，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。即验收合格即行付款，先付款，后接工程。到这时垫资施工结束。因此垫资施工是发生在施工开始到工程竣工为止这一施工阶段。发包人接收工程后仍不支付工程款性质上不再属于垫资施工，而是发包人不履行合同，形成工程拖欠款。至于发包人通过不验收工程、不接收工程决算、不审核工程决算、不接收竣工工程、延期接收竣工工程等方式不支付工程款，其行为已变为不履行或不完全履行合同。

　　建设工程拨款一般包括工程预付款、中间结算付款和竣工决算付款。工程预付款又称工程备料款，是由于主要原材料需大量集中准备，构配件的加工与现场施工需同时进行，储备期相对较长，发包人预先支付给承包人的工程款。中间结算付款是按时间(财务结算周期习惯)结算付款，通常是按月进行，也多有按一定的形象进度或单项工程竣工结算付款的情况。竣工决算付款是整个建设施工合同履行完毕，建设项目竣工决算后按约定付款。因此在竣工决算付款之前的任何一个阶段均有可能形成垫资施工，即使有工程预付款的情况也会发生。但是如果我们认同下列结算和交易习惯，则垫资施工就要少得多了。(1)、按月结算，并认可发包人的审核时间(周期);(2)、按一定的形象进度或按单项工程竣工决算，并认可发包人的审核时间(周期);(3)、按一定的比例支付已经审核的中间结算款，剩余部分延期支付;(4)、工程实体及各种资料交付完成后，再支付决算款;(5)、设计变更和工程变更到工程竣工时再结算付款。

　　随着我国改革开放的越来越深入，全球经济一体化的发展，参与我国建筑市场的各方主体的范围越来越广，垫资施工从不被认识、不认可、政策不允许，逐渐被认识、认可和接受，在工程建设项目承包和施工过程中已成为常态。在现行的法律和行政法规中，如《建筑法》、《合同法》等中并无规定禁止垫资承包施工。1996年6月4日由建设部、财政部、国家计委颁布实施的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定发包方和承包方都不得带资承包施工。发包方不得要求承包方垫资施工，承包方不得带资承包施工，否则工程款收不回责任自负。外资建筑企业不受此限制。该《通知》目前并未收回。2004年10月25日最高人民法院颁布了《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》给予了双方当事人明确约定的垫资施工的支持。这三种情况是不同时期、不同层面、不同体系对垫资(带资)承包施工和垫资施工的规定。

　　综上所述，在目前情况下，参与建设的各方主体应该注意：(1)垫资承包施工不被禁止，不可避免，垫资施工已成常态;(2)不能把是否垫资承包施工以及垫资的数额和方式作为要价或排他性的竞争手段;(3)承揽工程过程中应注意把握好“情、理、法”的关系，而在施工过程中要把握好“法、理、情”的关系;(4)约定俗成的交易和结算习惯不一定被法律和行政法规所保护，所以应保留被保护的交易和结算习惯，就不被保护的交易和结算习惯用法律认可的形式约定下来。因为特定的建设工程施工合同是发、承包双方签定的，其履行后所建成的建筑产品的特殊性和建设过程的复杂性，极难被复制和再描述清楚;(5)发、承包双方应以书面的形式就垫资承包施工的有关事项，如：垫资数额、时间、利息、返还方式等明确约定。在施工中形成垫资施工应具体情况采取具体应对策略;(6)承包人是否垫资承包施工应进行全面的分析评估后再决定。