项目经理表见代理的危害、解构与防范措施

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　　一、项目经理表见代理带来的危害

　　1、由案例引出的话题——项目经理表见代理造成的恶果

　　某建筑公司承接一项工程，并将其内部承包给张三。后因在项目当地成立分公司，又刻制了分公司的印章并交由张三保管。之后张三又同李四签订了承包协议书。但在施工过程中，由于管理混乱，人工、材料等浪费惊人，工程发生严重亏损，难以支付民工工资及巨额材料款，导致民工上访等恶性事件发生。项目经理将责任推向公司，对外宣称是为公司做事，无奈公司只好前往发放民工工资。更为恶劣的是，在其后的两、三年时间里，公司先后收到50多份法院传票，均系材料商及班组等起诉讨钱的官司。开庭时项目经理向法庭出示由其个人填写并加盖有分公司印章的委托书，辩称其行为系履行公司职责的职务行为，相应责任不应由其个人承担。法院据此判决公司支付800余万元的巨额外债，公司为此遭受重大人力、物力损失。

　　2、项目经理内部承包制的善因与恶果

　　长期以来，项目经理内部承包责任制在建筑业被普遍和广泛采用，毋庸否认，该项制度给施工企业带来了较为丰厚的经济回报，同时也给建筑行业带来了较为丰富的经营活力，但另一方面，这项制度也导致不少问题，比如项目经理的表见代理问题。通过对众多亏损项目略加分析后便知，项目经理的表见代理是造成施工企业项目巨额亏损的重要原因，由此成为困扰广大施工企业的一大难题。项目经理构成表见代理给建筑企业带来巨大损失的实例比比皆是：项目经理私自领取工程款项后潜逃，造成建筑企业损失;项目经理擅自转包并欠款，建筑企业承担付款义务;项目经理私刻公司各种印章以及在项目结束后仍以项目部名义签订合同出具欠条、对外借款或提供担保等等……。对此，有人这样形容其危害之大：虽然建筑公司未授权，但项目经理花钱却要建筑公司买单，这让无数老板彻夜难眠。更令人担忧和恐惧的是：众多的项目经理什么时候花钱、会花多少钱，建筑公司却根本无从知晓、更无法控制!所以说，项目经理表见代理的风险已成为严重威胁建筑施工企业生存和发展的隐形杀手，犹如一颗“不定时炸弹”，不知何时就会引爆从而导致公司重大损失。在笔者近年多次参加的省建筑业协会组织的研讨交流会上，与会的广大施工企业老总、公司法务人员以及律师等对此已经基本达成共识，即施工企业的风险很大一部分系来自于项目经理的表见代理，管控好这一点，施工企业的风险就会大大降低。

　　3、司法机关的态度和惯常做法

　　司法实践中，法院把握和认定表见代理的构成要素时往往过宽，经常会以项目经理买材料、打欠条等行为构成表见代理为由，判决建筑施工企业承担付款责任，不少建筑公司为此遭受重大损失。2009年，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势，同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题，最高人民法院为此专门出台《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中将“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”专门作为第四大部分予以规定，要求各级法院正确把握法律构成要件，从严认定表见代理行为。此举对于施工企业而言无疑是个利好消息，但之前的局面一时并不能得到完全扭转，项目经理表见代理给施工企业带来的重大风险与损失依然存在。

　　二、解构“项目经理”“表见代理”

　　1、何谓施工企业项目经理?

　　建设部在1995年发布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中将建设施工企业项目经理定义为“受企业法定代表人委托、对工程项目施工过程全面负责的项目管理者和建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”在目前通用的GF-1999-0201《建设工程施工合同》(示范文本)的通用条款部分，也将项目经理确定为承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。

　　由此可见，项目经理作为建筑施工企业内部的重要岗位和企业法定代表人在具体工程项目中的代表，对工程项目施工负有全面管理的责任，是具体施工项目的领导组织者和责任人，在工程项目施工中处于中心的地位。一般来说，项目经理在具体工程项目上具有以下权利：第一，施工指挥权;第二，组织选任权;第三，财务决策权;第四，分包与供应选择权;第五，法定代表人授予的其它权力。项目经理作为施工企业代表，其为履行工程承包合同而作出的对内或对外民事法律行为只要不超出授权范围，其法律后果均应由施工企业承担。正因为此，可以说施工企业具体施工项目的成败、效益都与项目经理密不可分，如何识别、约束和管理项目经理可能给施工企业带来的法律风险，纠纷发生后如何选择最佳的处理方案，已然成为施工企业项目管理工作的重中之重。

　　2、何谓表见代理?

　　《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”换句话说，表见代理实际上属于无权代理的一种特殊形态，行为人本身并无代理权，但由于相对人有理由相信其有代理权，法律从而规定行为人的行为有效并约束被代理人。表见代理有两大构成要件，一是相对人在客观上有理由相信行为人有代理权;二是相对人在主观上是善意和无过错的。

　　实践中，由于施工企业管理上的漏洞，导致构成项目经理表见代理的形态主要有以下几种：第一，无范围、无对象的委托授权行为，主要表现在公司公章、合同章、财务专用章、项目部技术专用章等印章管理不严。第二，有范围、有对象但无控制的授权行为。公司在授权时明确了工程名称、工程地点、被授权人及权限范围，但缺乏监督机制从而导致失控。第三，代理期限没有限制。主要表现为公司在给项目经理出具介绍信时疏忽了最主要的两点即“工程的名称”和“有效期限”，从而使得项目经理长期受益于介绍信对外赊欠建筑材料设备。

　　三、如何防范和管控项目经理表见代理的风险?

　　1、建立、健全、完善管理制度，将防范关口前移，把好每一道工作关口

　　形成表见代理的纠纷，构成其他主体有理由相信项目经理有权代理的材料往往是施工企业的证照、公章、合同章、财务专用章、法人委托书等材料。因此，施工企业要建立完善相应的、可操作性强的管理制度。一方面要建立健全印章证照的管理制度，另一方面在具体工作过程中要严格执行工作制度，做到一章一审批，一章一登记，同时建议每年定期进行几次专项工作检查，做到对印章证照的使用管理一刻不放松，出现违规的坚决进行查处，以儆效尤。

　　2、加强合同审查管理，对项目部进行实时动态监控

　　(1)在与业主签订的建设工程施工合同中要特别约定：工程款必须汇入公司账户，否则视为未收到，相关责任由甲方自己承担。

　　(2)在项目部与材料、设备供应商签订的合同中增加约定：材料设备数量、价款的确认以及付款等资料的确认必须加盖有建筑公司的公章，否则不能作为材料设备供应商供应材料设备和价款结算的依据，其他主体(含项目经理、项目部技术专用章等)一律无权对此进行签字确认，否则视为无效。

　　(3)为避免因劳务或其他工程分包而承担不必要的风险，分包合同一定要与有完全民事责任的法人单位签订，即使有时合同细节尚未落实而需先行进场，也应签订相对简单的协议，表明分包单位是能够依法独立承担民事责任的，以此来撇清自身的责任与风险。

　　(4)每月要求项目部上报工程进度及债务情况，并派员到现场核对大宗建材和机械设备的购买、保管、使用和付款等情况，发现问题及时纠正和处理。

　　(5)在发生项目借款时，除了通行的让项目经理配偶一并签字外，最好要求项目经理另外找一些主体为其借款进行担保，降低以后回收的风险。

　　3、加强工程过程管理，做好成本测算和阶段性预防控制

　　首先，工程成本的预控，应从工程的成本分析入手，确定工程的最佳控制成本，也就是与项目经理签订目标成本，列出成本控制表，将建筑材料、人工工资等，工程所发生的费用分类、分项计算出来，同中标的预算成本相对照，再根据市场实际材料价格、人工工资等确定最佳的控制成本和利润指标，这些工作最好在开工之前完成。

　　其次，在施工阶段，严格按工程进度拨付工程款、材料款的支付，由项目经理根据工程进度中各种材料的需求量，报材料计划及具体购货情况，由公司控制支付。根据工程进度对照成本进度表，所有分类、分项成本支出均不得大于成本控制指标，否则，不予拨付工程进度款。工程进度的核定，一定要有公司专人把关，施工现场的审核不允许有弄虚作假情形发生。

　　再次，挂靠的项目部更要严加管理，挂靠的项目部经营管理水平低，专业管理人员不配套，不考虑严重后果，有些项目经理甚至恶意给挂靠公司制造经济纠纷及债务。

　　4、加强项目资金管理，防止工程款被非法挪用、侵占

　　具体到每一个工程项目而言，加强对工程款的管理与控制实际上是施工企业制约项目部和项目经理的主要甚至是关键的手段与措施。为此，施工企业一定要加强对施工项目的工程款使用的监控，在与业主签定工程施工合同时要有特别约定条款：工程款不进入公司帐户，所发生的一切法律责任由业主负责。无论哪个项目部，工程款都必须进公司帐户，再由公司审查后拨付项目部，以监控资金流向，及时预防和发现问题。再者，对于项目部报批公司要求拨付的外欠材料款项等的支付，也要严格审查，对于大宗材料或项目主材的支付更要仔细核对是否真实存在以及具体的欠款数额，不能一概听信项目部的单方面意见。最后，工程项目办理内部结算时，在公司全面了解改项目基本无外欠材料、工资款后可以支付给项目经理本人，但要暂扣一定比例的风险保障金，待工程竣工两年后相应退还。

　　5、其他建议措施

　　(1)选任品德良好、拥有专业素质的项目经理。

　　(2)授权项目经理时应明确、严格限定项目经理的代理权范围。

　　(3)应尽可能扩大了解、知悉项目经理权限的受众群体。