BT项目热点法律问题分析

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　　近一段时间以来，多家媒体报道的数据表明，受国家房地产宏观调控政策的影响，大多数地方政府财政预算收入都远低于年初预期，年底到来前各地政府面临着开源节流的巨大压力。与此同时，越来越多的投资人继续设法从基础设施建设投资中寻求转型升级、获取投资回报的契机。

　　政府和投资人通过彼此力量的博弈，在BT项目合作中也出现了一些新问题。笔者选取了其中的八大典型问题，通过对这些典型问题的深入分析，以期帮助众多BT项目投资人对相关的政策法律风险可能给项目带来的不利影响给予充分的考虑和重视。

　　一、政企合作模式

　　目前国内政企合作建设基础设施项目的模式主要有垫资承包、BT、BOT、PPP四种模式。

　　就非经营性的基础设施项目而言，政企合作主要以垫资承包模式和BT模式居多。随着2006年建设部等四部委《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》的出台，政府工程不得以任何方式带资施工，政府工程垫资承包因而在形式上受到政策限制，BT模式也因能较好解决项目资金问题而受到了政企双方的追棒，“十二五”规划的3600万套保障房建设目标更是让BT项目受到了前所未有的关注。

　　就经营性的基础设施项目而言，政企合作以BOT模式和PPP模式居多。这两种模式相比较BT模式而言，多了经营环节，其中BOT模式由社会资本投资，投资风险主要由投资企业承担;而PPP模式则由社会资本与政府共同出资，政府和企业共同承担投资风险，具体表现为由政府融资平台公司与企业投资人共同出资组建项目公司，共同经营投资建成的基础设施项目。

　　有些企业告诉我，他们感到很困惑，他们与一些政府合作的模式更像是由BT演变而成的模式，不能确定背后到底会有什么样的法律风险。对此，笔者认为，即使是BT模式本身，目前也没有专门的立法，因此，判断任何一种在BT模式基础上创新的模式背后的法律风险，分析双方合作的目的和合作模式背后的法律架构和法律适用。从这个意义上讲，政企合作模式的具体名称不是最重要的，最重要的是其背后的法律关系，以及基于对法律关系的分析、法律风险的判断，所应采取的风险设防措施是否到位。

　　二、投资回报条款

　　当下，由于受房地产宏观调控以及宏观经济形势的影响，各地政府融资平台公司也遇到了从未有过的经济压力。但就融资平台公司而言，其本身很可能有着很高的银行授信，但是由于没有项目或者项目条件不成熟，银行无法放贷。而有一些大型的建筑企业出于监管层监管等原因，不太愿意以设立项目公司的名义来投资BT项目，却假借BT名义，以规避各地对于政府工程的程序性监管规定。于是，双方商议，项目的自有资本金由投资人出借给政府融资平台公司，待项目具备贷款条件后，融资平台公司再陆续将资金包括后续工程款支付给投资人，双方进而约定较高的投资回报率。

　　在这种情形下，政企合作的模式实际是：伪BT+拆借资金。对投资人而言的风险在于，名为BT，实为借贷、垫资，超出银行同期贷款利率部分的回报，又得不到法律保护的风险。

　　实践中，还有一些投资人在与政府合作协议中将投资回报约定为资金占用费等利息以外的其他名义。从法律角度讲，体现双方的真实意思表示的是内容而非形式。所以，若BT名义背后的实质是企业之间的资金拆借或是垫资承包，超出银行同期贷款利率部分的回报将得不到法律保护的风险。

　　鉴于此，笔者给投资人的建议是：规范投资模式，让投资行为合法化。如若不愿以自行设立项目公司的方式实施BT模式，对于拆借给政府的资金也应该以委托贷款等合法方式加以实施，以避免法律风险，顺利获取预期投资回报。另外，对于垫资工程，为避免超过同期银行贷款利率部分的垫资利息无法得到法律保护，可以考虑设定与预期投资回报率相当的逾期还款违约金责任，以最大程度降低投资风险。

　　三、BT项目融资方式

　　国际上的BT项目往往都会涉及项目融资，但国内除了上市企业外，非上市企业通过BT项目进行融资的渠道还很有限。随着越来越多的国内企业涉足BT项目，无论是从项目的规模还是自身的投资实力方面，通过项目融资解决项目投资建设所需的资金缺口将是大势所趋。对投资人而言，在转型做BT项目同时，积极拓宽融资渠道、降低融资成本、提高投资效益，也是转型过程中的必修功课之一。

　　目前，国内常见的融资方式主要有银行贷款、企业债、中期票据、信托融资等等。

　　1、银行贷款包括商业银行的贷款、国家开发银行贷款和国际金融组织贷款。其中，国家开发银行贷款倾向于选择一级土地开发、保障房等能源基础设施项目以及国家产业政策支持的一些重点项目。比如近几年高速发展的光伏产业就获得了国开行的上千亿贷款。国际金融组织的贷款包括亚行贷款和世行贷款，侧重于提高成员国的经济发展水平，多见于基础设施包括能源领域的项目。不同的贷款有其不同的政策性倾向，国开行的贷款相比较传统的商业银行贷款有其期限长、利率低的优点，但与融资成本相对较低对应的是申请条件要求较高，国际金融组织的贷款更是如此。

　　2、企业债在固定资产投资的项目里是一种很好的融资方式，一些净资产体量较大的企业就可以利用BT项目发行企业债进行融资。企业债的发行实行审批制，由国家发改委审批。目前国家发改委已经出台多个文件为企业保障房项目融资辟出绿色通道。除了债券累计发行总额不超过企业净资产的40%这一条件外，企业最近三年平均可分配利润还应当能足以支付债券一年利息，这两个条件对不少财务不规范的企业在对外融资时提出很高的要求。

　　3、中期票据、短期融资券和私募票据都是银行间市场交易商协会的融资工具，实行的是注册制。只要注册成为银行间市场交易商协会的会员，就可以通过银行间市场融资。银行间市场融资工具没有资金用途上的限制。相比较企业债而言，中期票据融资的成本相对更低，但由于银行间市场的投资人主要是保险、期货等机构投资人，他们对风险控制更严格，所以对融资企业的信用评级要求也相对较高。

　　4、信托融资。最近几年，随着国家对房地产行业的宏观调控，房地产信托和政信合作信托呈现出较好的发展势头。相比较银行贷款而言，信托的融资成本较高，但其融资政策更加灵活。所以，在银根收紧的情况下，信托融资还是受到市场的追棒。但是近一段时间以来，信托业发生了多起兑付危机事件，包括安信信托浙江诸暨项目、华澳信托大连实德项目、中诚信托山西矿业项目等等(出于金融市场的稳定和信托机构自身品牌经营等因素考虑，目前出现的多起危机事件大都以提前兑付方式化解了危机)。

　　对施工企业而言，无论是以BT项目投资人的身份进行信托融资，还是以BT项目或政府工程施工单位的身份配合政府进行信托融资，对于信托融资的方式和其中隐含的风险均应有所了解。实践中，不少信托公司要求融资方提供工程总包单位的保证担保，而总包单位为了承接工程或者为了推进项目进展为自身收款创造有利条件，在甲方进行信托融资时向信托机构提供还款或者股权回购的连带保证担保。这种情况下，担保的施工企业应当注意识别项目本身的风险，调查项目的债务状况，除了显性债务外是否还有负债风险，避免盲目担保给自身带来不必要的风险和损失。

　　四、政府回购担保的有效性审查

　　1、政府回购担保的形式。

　　就政府回购担保的形式而言，实践中有不动产抵押担保、第三方信用担保、股权质押担保、设施设备抵押担保、应收账款等债权质押担保等等。就BT项目中的人大回购决议以及财政回购承诺而言，也有人将其视作政府提供的担保。但是笔者认为，人大回购决议至多是政府提供的偿债能力增信措施，性质上并不同于《担保法》意义上的担保。但是，从另外一个意义上看，人大回购决议和财政回购承诺，一方面可以印证BT项目的规范运作，另一方面也使得政府回购资金来源有了财政预算列支的保障。所以，对投资人而言，还是应设法取得该两份文件。当然，我们注意到，个别地方政府为了追求政绩，出现了盲目建设、透支财力的严重现象。这种情形下，对投资人而言，还应争取要求政府提供其他有效担保，以保障自身的合法权益。

　　2、确保取得有效的政府回购担保。

　　与此同时，需要引起注意的是，不同的担保方式有着不同的生效要件。比如划拨地的土地使用权抵押应当征得当地国土资源局的批准，法律规定批准生效的，在经过批准后设立抵押权。另外就是登记的问题，土地使用权及厂房抵押、在建工程抵押、还有荒地等土地承包经营权等等，这些都属于登记生效，不登记不能设立抵押权。还有一些是属于合同生效即可设定抵押权，但是不登记不能对抗第三人，比如交通运输工具、正在建造的船舶、航空器等。在质权设立方面，法律规定应当登记的自登记时质权设立，比如股权质押、知识产权质押、应收账款质押，其他未规定登记设立质权的，自相应动产和权利凭证交付时设立质权。

　　3、慎重看待政府给予投资人的优惠政策承诺。

　　有企业问起，如何看待政府对BT投资人的优惠政策承诺?这个问题可以从几个方面来理解。一是企业不应轻信政府关于优惠政策的口头承诺，应当要求政府出具书面的优惠承诺或相关政府文件。二是承诺主体应取得有效授权，实践中，部分政府下属职能部门为了招商引资，几个领导拍拍脑袋就可能会给投资人优惠政策许诺。投资人需要理性判断承诺人有无承诺资格，包括后续的落实能力。三是基于这些承诺，企业要想办法去落实。优惠政策有期限规定的要想办法在规定期限内促成，以便更好地实现投资回报。通常来讲，从政府能给予企业的优惠政策范围来看，无外乎是税费减免、土地出让价格优惠等。企业要设法在后续投资过程中尽早让政府兑现其承诺。

　　五、BT项目动拆迁问题应对

　　BT项目中碰到动拆迁是司空见惯的。对于投资人而言，主要应注意下列问题。

　　1、通过积极参与对动拆迁补偿费用标准的协商确定、费用承担、费用监管等方式，督促政府及时推进项目的动拆迁。

　　企业投资费用中若有部分系用于动拆迁的，应注意规定具体的拆迁补偿标准，以作为将来投资人与政府就其实际承担的动拆迁费用结算的标准。投资人还应与政府约定其所承担的拆迁费用的上限，超过部分由政府承担，并且应就拆迁费用设置专户，设法确保专款专用。此外，投资人还应关注政府最终确定的安置补偿方案，对补偿方案的真实性和有效性进行审查、关注，通过督促政府及时支付补偿、完成拆迁，确保投资人能按计划进行投资开发，以期实现预期投资回报。

　　2、通过将投资进度与动拆迁进度相挂钩的方式控制自身投资风险。

　　动拆迁进度不仅关系到项目进度，还关系到投资人的成本控制、甚至投资回报的实现。所以，投资人还应将投资进度与动拆迁进度挂钩，将投资进度与投资回报的实现相挂钩，动迁一块、开发一块、出让一块、回收一块，然后再进行下一轮投资开发。期间，政府若有违约情形，投资人一方面可以要求政府按约承担违约责任;与此同时，投资人也有权暂停投资，依法要求对方提供相应担保或消除违约情形，对方未消除违约情形也未提供担保的，投资人有权终止投资。如此循环开发，投资人才能更有效地控制投资风险。

　　六、保障房BT项目注意要点

　　BT模式目前在保障房项目中运用案例较多。投资人需要注意的主要法律风险有以下方面。

　　1、防范保障房项目回购资金来源风险。

　　对于购置型保障房而言，老百姓支付的购房款是BT项目回购资金的主要来源。投资人需要关注的是政府如何确保购房款及时收回，以及专款专用于投资人的回购款的支付。

　　实践中，个别政府由于经验和措施的不到位，导致老百姓拿了房号占了安置指标，却不愿或无力支付房款(根本原因往往是政府之前支付的补偿款已被其挪作他用)，这种情形下，政府需要另外筹集资金，以支付投资人的回购款。也有一些政府盲目建设，将回购款支付来源寄希望于拆迁开发地块的出让金。一旦土地出让进展不如预期，投资人将遭受政府不能及时支付回购款的风险。

　　2、防范保障房项目融资风险。

　　对于社会资本的投资人而言，保障房BT项目融资还会遇到发行政策上的障碍。以企业债发行审批规定为例，企业债要求拟发债项目的“四证”均应在发行人名下，即土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和环境影响报告书载明的建设单位均为发行人。但实践中为了避免国有资产流失及过高的税赋承担，土地使用权一般不流转至社会资本投资人名下。所以，单单土地使用权证问题就将BT项目投资人挡在了资本市场门外。这种情况下，投资人应当事先事中及时与政府沟通，取得政府的配合，设法让其为投资人创造融资的便利条件。

　　3、积极设法取得政府对于保障房项目融资的配合。

　　为了满足资本市场的融资要求，投资人除了在形式上需要政府给予各种配合外，在融资担保上，也需要政府的配合。笔者研究各地有关BT的规定发现，很多地方政府都规定，投资人不得以项目本身对外融资。所以，实践中对于项目本身用地(业主单位名下的划拨地)的抵押担保以及BT项目回购债权质押担保等担保形式，都将取决于政府给予的具体配合，否则同样会遭遇融资障碍。

　　七、一级土地开发BT项目注意要点

　　一级土地开发BT项目的回购资金来源基本上都依赖于将来的土地出让收入。所以相比较其他类型的项目，一级土地开发BT项目的风险更为直接。考虑到目前国内在一级土地开发方面的政策规定并不完善，投资人更应注重相关风险防范。

　　1、首先应当审查项目的合法性。

　　(1)项目是否符合城市总体规划和土地利用总体规划。

　　部分地方政府出于政绩考虑，急于进行城市建设，可能在城市总体规划和土地利用总体规划还没有编制和批准下来的情况下，就委托授权BT项目投资人开始进行土地一级开发。若将来城市总体规划和土地总体利用计划得不到批准，地方政府又无力偿还已发生开发的建设成本，BT项目投资人将面临前期投资无法收回的风险。因此，在项目正式开工前，应先对项目是否符合城市及土地利用的总体规划进行审查。

　　(2)审查立项文件及相关项目文件的合法性。

　　与政府签订《土地一级开发与特许权经营协议》之前，BT项目投资人应认真审核项目立项文件的合法性，比如是否经由审批权限的政府批准立项、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形等等。

　　实践中存在着一些须经省级政府批准却只有地方县级政府或经济开发区管委会签发批文的情形。在此种情形下，BT项目投资人须立即要求地方政府补充并完善相关的立项批文。BT项目投资人还应认真审核其他项目文件的合法性，比如控制性规划文件是否已经批准，征地拆迁文件的合法性等等。

　　2、签订完善的《土地一级开发与特许权经营协议》。

　　签订一份内容完善的《土地一级开发与特许权经营协议》，能够有效防范BT模式进行土地一级开发过程中的各种风险，比如拆迁难风险、政策变化风险、土地出让价格风险等。笔者建议，签订《土地一级开发与特许权经营协议》时应注意把握以下要点：

　　(1)约定征地拆迁安置补偿工作的责任由政府负责承担。

　　在目前国情下，对于BT项目投资人来说，很难自主完成拆迁安置补偿工作。因此，可约定由政府承担拆迁安置补偿工作，由开发商承担相关费用。以政府信誉为保障，一方面可以尽可能通过完善相关政策机制，保障被拆迁人的利益;另一方面可协助BT投资人解决“钉子户”等征地拆迁难问题，有助于开发商加快建设进程。

　　(2)明确土地开发成本的组成。

　　土地开发成本是土地一级开发合同重要条款之一，BT项目投资人订立合同时必须明确约定。通常情况下，BT项目投资人应将就土地一级开发项目支出的所有费用均计入土地开发成本。但须注意的是，BT项目投资人计入的成本最终须经政府审核确认，若BT项目投资人的某项支出政府审核后不认可，且也未在合同中列明，BT项目投资人将不得不自行承担该费用。同时，在合同中列明土地开发成本有利于BT项目投资人预估和控制项目投资总额，也可使BT项目投资人有理由拒绝投入政府要求承担的合同中未列明的费用。

　　(3)约定分期分块滚动开发、减轻资金压力，可与政府优惠政策落实相挂钩。

　　对于BT项目投资人来说，土地一级开发占用资金量大、周期长、利润率低。因此，若想减轻资金压力，可在合同中约定采用分期分块滚动开发的方式。即，将项目范围内的土地根据规划情况分割成不同的区域地块，按照优先顺序分期先后投资开发各区域地块，成熟一块、出让一块，出让后收回成本和收益再投入下一区域地块，这样滚动开发可有效减轻资金压力，同时也可降低投资风险。

　　若政府有相关优惠政策，应将优惠承诺在合同中予以明确，并设定将投资节点与优惠政策落实相挂钩的条款。每完成前一地块的投资，政府应落实相应的优惠政策;若政府不能履约，BT投资人可中止BT合同的履行，直至解除BT合同。

　　(4)约定政策变化时由政府承担责任。

　　我国以BT模式进行土地一级开发都处于试点探索阶段，尚未有专门的法律法规对此予以明确规定。与此同时，近几年国家对房地产市场的宏观调控政策较多，对土地市场也产生了较大影响。因此，BT项目投资人需要对政策法律风险可能给项目带来的不利影响给予充分的考虑和重视。

　　政策变化风险对BT项目投资人来说是不可预知的风险，比如国家或上级政府对项目规划作出重大调整或被撤。对于此类风险，BT项目投资人可在协议中约定由政府承担政策变化风险。须注意的是，在约定土地出让收益分成方式时，若项目重大调整或被撤时尚无土地出让收入，则存在开发商投资回报落空的风险。这一情况下，须明确约定政策变化时开发商收回资金和收益的方式。

　　八、争议解决方式

　　1、投资人应依法争取更有利的诉讼法院地点以降低解决投资争议的风险。

　　目前惯常见到的争议解决方式是由项目所在地人民法院或者由甲方所在地法院管辖。BT项目本身的特点决定，无论是项目所在地还是甲方所在地，都是当地政府所在地，在目前司法未能实现完全独立的背景下，一旦发生争议，投资人通过当地法院寻求救济很可能会遇到较大的阻力。换言之，投资人解决争议的成本相对更高。

　　而结合《民事诉讼法》的相关规定，BT合同性质上属于普通的民事合同，因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。根据《民事诉讼法》第三十四条规定，当事人可以协议选择原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地和标的物所在地(或新民事诉讼法规定的其他与争议有实际联系的地点)人民法院作为争议管辖地点。相比较传统的承包项目而言，BT模式下企业是以投资人的身份投资承建BT项目，在合同谈判地位上更为主动，所以投资人应当依法积极争取有利的诉讼管辖地，以降低投资风险。

　　2、除了诉讼方式外，投资人还可选择国际性权威仲裁机构作为解决争议的裁判机构。

　　考虑到BT模式在司法实践中尚属新鲜事物，国内又暂无专门的BT立法，无论是从法律适用方面还是从在先的既判案例，对审判人员来讲，审理BT项目投资争议将会面临较大的挑战，且目前司法实践中已经存在将BT合同简单定性为建设工程施工合同的案例。

　　从起源来讲，BT模式发源于国外，在国际上已经有着成熟的实践运用。所以，就BT项目的争议解决，也可考虑选择国际性仲裁机构，通过国际仲裁员对BT模式的理解认知，获得裁判机构对投资人应有的投资权益的保护。国内不少大型BT项目都选择了中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)仲裁，一定程度上也反映了市场对国际仲裁机构的公正和专业水平的认可。