工程施工分包管理法律风险防范要点

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　　近年来，许多承包企业施工任务较为饱满，施工产值逐步上升，在企业自有资源(人员、设备等)不能满足工程施工需要时，企业采取了部分工程分包的方式来弥补了企业的不足。这一明智之举给企业带来经济效益的同时，也或多或少给企业带来了一些法律风险，因此,加强工程合法分包管理,防范法律风险,将成为施工承包企业研究的一个重要课题。为此,笔者针对企业的工程施工分包管理情况，重点提出法律风险防范要点如下：

　　一、把好分包商的选择关

　　分包商的选择是做好工程分包项目的关键。根据《建筑法》、《合同法》、《招投标法》的规定，选用分包商时必须坚持如下原则：(1)必须经过业主同意许可;(2)建设工程主体结构和基础工程的施工必须自己组织施工;(3)不允许肢解分包;(4)分包商必须具有营业执照，其资质必须符合分包工程的要求;(5)分包商不能再行分包。在遵循上述原则的条件下，根据工程项目的类别、结构形式和工程技术含量、分包商的资质、社会信誉、服务态度以及施工业绩、人员素质、机械设备、资产负债状况等进行综合考核，通过这些审查,了解分包企业的施工实力,判断分包方是否具有履约能力。有目的地选择两三家进行考察、筛选，选择适合自己的队伍。严防工程分包给“包工头”和“包工头”挂靠的单位，对分包商的营业执照和资质要进行一一核对，必要时，经办人员要去工商管理部门，资质发放部门去查档调查，以防将工程分包给“皮包企业”施工。另外，根据以上法律规定，分包要经过业主的同意，这就要求承包企业从业主方承包工程时要与业主方先约定除主体结构和基础工程不能分包外，承包方可以将辅助工程进行分包。而大多数合同承包企业与业主都笼统约定了不准分包，如分包将要承担相应的违约金，可事实上承包企业没有经过业主的同意又在大量的分包，这是违反约定的，一旦业主提出，承包企业将要承担违约金。这就需要承包企业与业主洽谈、签订合同时，明确向业主提出对本合同辅助性工程允许分包条款。这是承包企业取得分包工程的前提，也可以因此避免我企业分包工程而带来的违约风险。

　　二、把好分包商的合同签订关

　　与分包商合同签订的好坏直接影响到分包工程完成的好坏，因此要把好合同签订关。承包企业要改变过去一些常理性的认识，要提高法律意识，其实，合同就是把丑话讲在前面。不要认为分包方是在自己手下分包工程,自己的要求分包方不敢不听。或认为与分包方关系不错,只要他能按要求将工程干好,合同是否完善并不重要。因此在合同内容完善、合同签字盖章、委托代理等方面都容易出现问题。正是因为这些被忽视的问题,给分包工作带来巨大的隐患,一旦分包方进场施工,在涉及到各自的利益时,因手中的合同无明确规定或约定不清的情况下，双方往往争执不休,甚至诉诸法律,将严重扰乱分包工作的正常开展。为避免出现上述情况,企业除做好一般性的管理，如使用合同范本、成立合同谈判组发挥集体智慧谈判合同，履行企业会签等手续外，还应作好如下几个具体工作：

　　(1)明确工程分包范围要细。工程的分包范围要约定的详而细，要有一定的预见性，不能因为施工过程中增加了几粒钉子，分包商也要求增加合同金额。

　　(2)工期、质量、安全等条款必须在与业主合同标准的基础上要有所提前和提高。为保证主要目标的实现，可以要求分包商缴纳一定数量的保证金。

　　(3)要有不准分包或转包的约定，并约定如有违反应承担违约责任，违约责任条款要约定可操作性条款。不能写有“按合同法规定”或“承担违约责任”这种不可操作性条款。

　　(4)要有分包商保证支付其员工工资条款，并要求分包商缴纳一定数量的保证支付其员工工资的保证金。

　　(5)要明确分包结算办法、材料供管方式，要明确应有分包商承担的各项费用(如电费、税费、环保、扰民、暂住户口、计划生育、社会公益等)。

　　(6)要明确争议的解决方式条款。争议的解决机构最好约定在承包企业方有管辖的人民法院起诉处理。

　　三、把好分包商的合同履行关

　　加强过程控制,确保分包合同认真履行。建立机构、明确人员对分包商的管理。完整的组织机构是企业控制分包商的基础，合同承办的部门和承办人应成为施工过程中加强对分包商的主要管理的机构和人员，工程、质管、安监等部门作为配合部门。因为只有合同承办人才具体知道分包商要履行什么样的义务。同时要赋予合同承办人一定的职权与其工作的职责相适应。

　　1、要加强分包商的安全管理。要求分包队要配备专职的安全员，且有职、有责、有权，安全员要持证上岗，业务熟练。要求分包商必须增加合格的安全设施的投入，做到安全生产与经济奖罚挂钩。对合同签订时缴纳的安全保证金，经考核予以扣减。

　　2、要加强对分包工程质量管理。《合同法》已明确规定分包方与承包方就分包工程质量向业主负连带法律责任。工程质量的好坏,直接关系到承包人的信誉和利益。为确保工程质量,可采取以下措施：

　　(1)对分包商关键岗位的管理人员、施工人员的资格进行验证,不具备相应技能的人员必须由分包商用合格的人员替换。

　　(2)构成工程实体的主要材料由承包人供应,防止分包商使用质量低劣的材料而造成工程质量问题。

　　(3)对分包商采购的其他材料进行检验,不合格的材料不得存放在施工现场,更不得用于施工。

　　(4)设立专职的现场施工员,负责对分包商所施工的工程进行旁站监督检查。不合格的工程不得进入下道工序施工,并且必须由分包商修复合格并承担相应费用。

　　(5)在工程质保期内发现质量问题，要及时提出书面质量异议并要求分包商签收。

　　3、要加强对分包商工期的控制管理。保证工期对施工企业提高市场的透明度，降低成本、提高建设单位和社会的经济效益具有很重要的意义，为此，合同承办人要按照合同的约定进行跟踪，要每天或每月按节点要求控制进度，发现问题及时督促和调整，对无力保证工期者，有权按合同约定解除合同并要求分包商承担违约责任。

　　4、要加强对分包商工资发放的约束与监督。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发〔2004〕22号)等规定，建筑业企业必须依法按时足额支付农民工工资，不得拖欠或克扣，不得低于当地最低工资标准。企业应当按照约定的标准和日期按月将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业支付农民工工资应编制工资支付表，如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等工资支付情况，并保存两年以上备查。工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资。因此，作为承包商应监督分包商对其农民工工资发放，并约定支付工资保证金，以督促其依法支付农民工工资。合同承办人员要求分包商按月将其员工签名的工资发放表送审，对工程款支付进行控制，严禁超付资金，监管分包商资金的流向，这些措施均能有效防范分包商工资发放的法律风险。

　　四、把好分包商的完工总结关

　　1、加强对分包商的完工总结。当一项分包工程完工后,合同承办人员应对本分包工程情况作出总结,对管理中的得失及对分包商的法律索赔处理情况作出全面检查,这样不仅可为以后的分包工作提供借鉴,而且可以及时发现尚未解决的遗留问题,并预测其法律风险,为完满解决问题赢得法律时间。

　　2、完善对分包商的档案建立。完工后对分包商的施工能力、施工进度、工程质量以及信誉等情况作出评价,并同以前考核的资料和现评价的资料一同存入分包商的档案数据库,作为下次是否使用该分包商的依据。

　　3、履行各项保证金与工程余款的支付。当分包工程完工或保质期过后，按合同约定处理各项保证金的使用和退还事宜，及时结清工程余款，以防分包商提出法律诉讼。