如何应对发包人没收履约保函

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　　签订施工合同时，承包人通常要按约定委托银行向发包人提供银行履约保函，担保期截止到工程验收合格之日。该保函条款通常规定： “因为承包人违反合同约定的义务给你方(发包人)造成经济损失时“，银行“将收到你方(发包人)以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7日内无条件支付”，正如2013版《建设工程施工合同(示范文本)》附件8“履约担保”规定。笔者正代理数起相关纠纷，深深体会到：一旦履约保函被发包人通常没收，将给承包人带来重大影响，不及时应对，承包人此后将难以再开具保函或者手续费大幅度提高，严重影响到承包人持续经营活动。下面将履约保函相关问题分析如下：

　　一、国内履约保函：督促银行拒付

　　银行开具的履约保函可分为两种：一种是银行向在国内注册的发包人开具的，即国内履约保函，另一种国内银行是向国外注册的发包人开具的，即涉外履约保函。如果理解国内履约保函呢?可看如下判例：

　　2006年3月15日，就发包人嘉金公司和田承包人源市政签订了“上海A5(嘉金高速)公路工程二期标志标线工程(5标)施工合同”，交行宝山支行而向嘉金公司出具了一份“履约银行保函”，为承包人为提供担保，担保金额为人民币1,055,992元。交行宝山支行在保函中承诺：“我行在接到业主提出的因承包人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的壹拾伍天内，向业主支付业主所要求的款项，无须业主出具证明或陈述理由，但业主单次或累次索赔的总金额不得超过担保金额。在向我行提出要求前，我行将不坚持要求业主应首先向承包人索要上述款项，本保函最迟于2011年6月10日失效”。

　　6月，承包人没有能力继续履行合同，请求终止合同。为减少损失，发包人同意解除该施工合同，并移交给新艺公司施工，但保留依照该合同及履约保函的约定向交行索赔的权利。双方均未通知交行宝山支行。

　　12月14日，发包人致函交行宝山支行，要求其按照履约保函承担金额为人民币1,055,992元保证责任。遭到了交行宝山支行的拒绝。发包人遂提起诉，要求交行宝山支行支付该担保金额，法院追加承包人作为第三人参加庭审。此时，发包人和承包人尚未结算工程价款。

　　上海二中院二审判决认为：按照履约保函承诺，“被上诉人交行宝山支行是在被上诉人田源市政(即承包人)履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务的情形下，在人民币1,055,992元担保金额内承担担保责任”，该履约保函是施工合同的从合同。承包人“转让其权利义务未征得被上诉人交行宝山支行的同意”。且“发包人只要求交行宝山支行而不要求承包人承担责任，不愿意在本案中举证证明因承包人的违约行为致使发包人遭受经济损失的具体金额”。因此，发包人请求交行宝山支行支付担保金额不成立。

　　该判决表明：在国内司法实践中，这种“无须业主出具证明或陈述理由”、见索即付的国内履约保函通常不被认可。原因在于：国内主体之间的这种保函，超出了《担保法》规定的一般保证和连带责任保证的范畴，由于银行不享有承包人的抗辩权，存在欺诈和滥用权利的弊端，易引起更多纠纷，从而损害社会公共利益。法院通常否认这种保函的独立性，即“无须业主出具证明或陈述理由”不成立;而将这种保函理解为连带保证，也就是因为有权行使承包人抗辩权，如发包人不能证明承包人违约并造成其不少于担保金额的损失，则银行可以拒付担保金额。

　　因此，对于国内履约保函，承包人如何防止被没收风险呢，笔者认为可以采取如下措施：首先，在履约保函有效期尽量不要激化与发包人矛盾，有重大争议待保函有效期届满后再提出，避免发包人通知没收保函。其次，和银行保持密切沟通，在发包人拟或正通知银行没收履约保函时，书面沟通并敦促银行拒付。如银行予以理解并同意拒付，则风险解除。

　　二、涉外履约保函：尽量避免发包人没收

　　尽管在见索即付的国内履约保函通常不被司法实践认可，但这种方式的履约保函是国内及国际广场通常做法。我们又如何理解涉外履约保函呢?先看如下判例：

　　1997年3月25日，卖方沈阳机械进出口公司与买方马来西亚KuB电力公司卖签订了设备出口协议，货款总金额为3 741 500美元。6月4日，根据卖方的申请，光大银行(原为中国投资银行)沈阳分行开具保函，承诺：一俟收到卖方出具的说明卖方未能履行合同义务的首次书面要求，我方在合理时间内即行退款给你方，退款金额不超过374 150美元，有效期截止1998年4月25日。

　　1998年1月4日，买方向光大银行沈阳分行提出索赔，并多次催促。但光大银行沈阳分行一直没有支付，而认为：该保函“是从属性保函，不是独立的保函，基础合同与保函是不可分割的，基础合同的履行与否直接影响保函合同是否履行，关于本案的基础合同没有履行的原因在原告，所以，被告认为不应承担保证责任”。经反复磋商后，卖方向沈阳中院提起诉讼，要求光大银行分行支付保函金额及拖延利息。

　　2004年12月2日，沈阳中院判决认为：依据国际惯例《见索即付独立保证统一规则》，“该保函的索赔仅需要凭表面上符合保函规定的文件(这些文件一般限于受益人的索付声明，表明导致银行付款的事实条件发生与否，不需要银行加以证实)即付，对照该规则中的相关定义可以判定本案保函属于独立性保函中的见索即付保函”，因此在收到买方索赔通知后，光大银行沈阳分行“应及时向原告承担本案所涉保函项下的保证责任”。

　　该判决表明：在国内司法实践中，这种见索即付的涉外履约保函被视为国际惯例中的独立保函，而认可其效力。独立保函是指一种独立于基础合同、仅以保函自身条款为付款责任确定依据的保函。我国法律没有有关涉外独立保函的规定，可以按照国际惯例确定。而《联合国独立保证与备用信用证公约》等国际惯例、条约都无一例外地认可独立保函的效力。在独立保函规则下，银行享有的权利非常有限，只受益人提出的索款要求及提交的相应单据与保函中规定的付款条件在形式上相符，银行就必须支付独立保函项下的保证金，而不能享有属于债务人(买方或承包人)的任何抗辩权。

　　因此，对涉外履约保函，承包人防止被发包人没收的有效方式是：首先，做好投标调查，只投哪些发包人有实力和守信用的国际工程的标，避免被骗;其次，尽量避免提供见索即付的履约保函，至少要求发包人索偿时要附上法院判决书等来证明承包人违约及造成发包人的损失。最后，严格按照约定工期、质量标准完工，避免被发包人抓住小辫子。

　　三、不适当索偿：提起诉讼并申请财产保全

　　在国内履约保函中，如果发包人通知银行支付担保金额且银行不同意拒付，承包人该怎么办呢?在涉外履约保函中，如果发包人通知银行支付担保金额且银行无法拒付时，承包人该怎么办呢?先看如下案例：

　　2009年9月，中海外牵头联合中国隧道集团、上海建工以及波兰贝科玛有限公司，以低于发包人波兰高速公路管理局预算一半的报价获得A2高速公路项目标的。根据双方签署的合同，中国银行、中国进出口银行、德意志银行为项目提供见索即付保函，担保金额约3000万美元，其中两家中方银行约占保函的32%，德意志银行约占8%。

　　2011年5月中旬，工程出现约4亿美元潜在亏损，且拖欠分包商工程费用而被迫停工，中海外联合体于当年6月初决定放弃。

　　6月13日，发包人宣布解除与中海外联合体签署的工程承包协议。随即，发包人通知银行支付银行担保金。德意志银行已付清约250万美元的担保金。

　　9月初，中海外在北京和郑州的法院起诉中国银行、中国进出口银行和发包人舞弊，并查封了在该两银行的履约保函，该两银行因此通知发包人暂不能支付。

　　以上案例表明：无论国内还是涉外履约保函，一旦发包人通知银行支付担保金额，除非银行同意以独立保函无效为由拒绝支付，承包人暂时阻止银行支付担保金额的可行做法是提起诉讼并申请保全。承包人如何提起诉讼呢，无外乎三种方式：

　　一是基于与发包人的工程合同关系，要求发包人支付工程款或者赔偿没有依据划扣履约保函担保金额的违约行为造成的损失，可在发包人住所地或工程合同约定管辖地提起诉讼仲裁。在上述案例中，这种方式难以操作，因为发包人住所地及约定管辖地在波兰。笔者就有案例据此成功保全。

　　二是基于委托银行开具保函合同关系，要求银行停止没有依据支付担保金额的违约行为，可在银行所在地提起诉讼，以上案例即属于这种情形。而第一种方式的结论往往可以第二种方式的依据，即发包人索偿函所称的承包人违约及因此造成发包人损失不成立。

　　三是基于法律规定的侵权关系，以发包人不适当索偿为由申请法院禁令或保全措施。这在国际条约及各国法院均有规定，遗憾地是，我国法律对此空白。笔者建议可以参考国际惯例及国内类似规定申请，尽管有些难度。

　　因此，承包人如何面对发包人通知银行支付担保金额呢?笔者建议：首先，依据工程合同提起诉讼仲裁，要求发包人支付工程款，据此申请法院保全履约银行保函，避免被划扣，并促使发包人提出要承包人支付违约金、赔偿金的反请求;其次，与银行交涉，尽量可能促成银行以独立担保无效(仅适用于国内履约保函)拒绝支付，或者促成银行再收到终审裁判文件(证明承包人没有违约或没造成损失)后拒绝支付。再次，在银行收到该终审裁判文件后仍要支付的，可以以银行违反委托开具保函合同关系为由起诉银行，要求止付。最后，如果仍未能阻止银行支付担保金额，则可以起诉发包人，要求其赔偿划扣保函给承包人带来的损失。

　　综上所说，没收履约保函不仅仅是海外工程才有的事，在国内工程中已不鲜见。尽管发包人没收履约保函还不普遍，但考虑到一旦发生严重的不良后果，承包人应该将其作为重要风险事件加以管理。这就要求承包人要抓两方面：一方面抓履约管理，尽量避免被没收保函;一手抓应急管理，全程动态应对履约保函被发包人没收风险。