关于代建制若干问题的探讨

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　　代建制模式最早源于厦门，从1993年开始，厦门市在深化工程建设管理体制改革的过程中就已经采用代建制度。2002年1月，建设部发布的《关于印发建设部2002年整顿和规范建筑市场秩序工作安排的通知》(建市[2002]17号)指出，要“按照‘建管分开’和专业化管理的原则，推进政府投资工程管理方式的改革。……可委托项目管理公司实行政府投资工程代建制”，同年，国家有关部门组织了“政府投资工程管理方式改革”课题研究，开始了代建制在全国施行的探索。2004年7月16日国务院国发[2004]20号《关于投资体制改革的决定》明确“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’”，以官方文件明确认可了代建制管理模式。 代建制的发展是由政府在主导的，所以对于该项制度的理解与实施都应以政府的有关政策及文件为基础。

　　一、代建制的概念

　　2003年2月13日建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号文)规定，工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。该表述与目前各地在操作的代建制相符，说明代建制是等同于工程项目管理，是工程项目管理的一种表现形式。

　　二、代建制的政策目的

　　在2006年1月10日在国家发改委投资研究所举办的“政府投资项目代建制等建设实施方式改革高层论坛”上，有关方面提出了推行代建制的三项政策目的：

　　(一)改革政府投资体制

　　推行代建制则可以实现对现行投资体制的改革：政府投资主管部门通过招标投标方式，选定具有工程管理资质和经验的项目管理公司作为代建单位，并委托代建单位代行政府投资主管部门对建设项目的管理权，严格掌握、控制建设规模、建设内容、建设标准和项目预算，并负责管理建设资金，保障投资计划的切实贯彻执行。

　　(二)推行公共工程建设的专业化管理

　　推行代建制则可以实现工程建设的专业化管理：作为代建单位的项目管理公司，具有工程建设管理能力和经验，可以对项目工程建设进行专业化的管理，并全面负责施工现场的安全、环保、卫生、市政等方面的监控和协调，处理各种突发情况，最终保障建设工程按期竣工和工程质量。

　　(三)严格执行招标投标、防止腐败

　　推行代建制可以有效防止腐败。政府投资主管部门采用招标投标方式选定代建单位，再由代建单位作为使用单位的代理人委托招标代理机构进行招标，选定设计单位、建筑公司、设备供应商，等于设置了两道防止腐败的“隔离墙”：一是领导干部与招标活动的“隔离墙”;二是使用单位与招标活动之间的“隔离墙”。可以从源头上防止腐败，充分发挥招标投标制度的积极作用。

　　三、代建制的实施模式

　　从全国各地的代建制实施情况看，政府投资机关通过招标选定代建单位后，都是与代建单位签定“代建合同”，以合同的形式确定其权利义务，“代建合同”成为监督、考核、评价代建活动和对代建单位进行奖惩的依据。“代建合同”可分为三种模式：

　　(一)“委托代理合同”模式

　　是上海、海南的代建制试点采用的模式。在政府投资主管部门下面，设立具有法人资格的建设工程“项目法人”，或者指定一个部门作为“项目业主”，由“项目法人”(或“项目业主”)采用招标投标方式选定一个工程管理公司作为“代建单位”，再由“项目法人”(或“项目业主”)作为委托方，与“代建单位”(受托方)签订“代建合同”。

　　(二)“指定代理合同”模式

　　是重庆、宁波、厦门和贵州代建制试点采用的模式。政府投资主管部门采用招标投标方式选定一个项目管理公司作为代建单位，由作为“代理人”的该代建单位，与作为“被代理人”的使用单位签订“代建合同”。

　　(三)“三方代建合同”模式

　　是北京、武汉、浙江代建制试点采用的模式，政府投资管理部门与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”。北京市是由“发改委”(投资人)选定代建单位，并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”;武汉市是由政府指定的“责任单位”(投资人)选定代建单位，并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”;浙江省是由“政府投资综合管理部门”(投资人)选定代建单位，并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同” 政策的推动力是强大的，代建制已经在全国各地逐步建立，随着实施的不断深入细化，我们深深地感受到代建制的发展还必须依赖于下列几个因素：

　　一是各级发展与改革委员会及相关政府的大力支持是代建项目得以顺利推进的最重要的前提保证。 由于代建制正处于试行、摸索、深化的阶段，许多实施过程中出现的问题都是新生的，没有解决的前例可循，如代建单位能否以自己名义报建、代建单位应如何承担代建责任才算是合理等等，是必须由有关部门研究、协调、确定才得以解决的。作为改革摸索的需要而拟定的例外政策，往往影响整个行业的发展，所以政府有关部门必须熟悉代建行业的基本运作，了解行业特点。

　　二是人才资源系统是代建制度发展的实质性保证。 无论多好的制度、多好的方案，都是由人来实施的，特别是代建管理这一类以智力服务为基础的行业，专业技术人才发挥着举足轻重的作用。如歌剧院舞台设计、施工，灯光系统这些专业性强的项目，如何设置其功能以满足项目需求方面，国内权威的专家并不多见;项目代建业务，在国内尚没有大专院校设有此专业。经过近几年的发展，项目代建已在全国范围实施，人才的短缺已成为又一巨大的“挡路石”，建立项目代建管理人才培养体系、专业技术人员评价机制、专家库等人力资源系统已日显迫切。

　　三是行业协会是代建制度良性发展的催化剂。 代建项目企业所属行业协会是“工程咨询协会”，中国工程咨询协会(CNAEC)于1992年成立，总部设在北京。全国28个省、自治区、直辖市还成立了地区工程咨询协会或筹备组，形成了全国工程咨询行业组织网络。协会依据国家法律、法规，参照国际规则，进行行业自律和管理，协调行业内部、外部关系，维护会员合法权益，开展国内外同行间的交流与合作，不断提高工程咨询队伍的素质和水平，为工程咨询事业健康发展服务。以广东省工程咨询协会为例，自1996年成立以来根据不同时期的形式要求和需要，对工程咨询业务开展中的重点、热点、难点进行选题，及时举办各类培训班、讲座及专题研讨会，多次从北京邀请有关领导专家学者来穗讲课，促进了会员单位从业人员素质的不断提高。最近，在十周年的纪念大会上，广东省工程咨询协会与部分会员单位提出了“小机构、大平台”、 “适应市场需求，积极拓展工程咨询产业链”等创新理念，以实际的行动和高瞻远瞩的思维服务和指导着广大的会员单位，为所在区域的经济建设和社会发展作出了积极的贡献。

　　除了上述的重要因素以外，在实践代建制管理的过程中，我们还发现了一些反映在各工程项目代建中的共性问题，现提出来共同探讨。

　　一、房屋拆迁和土地征用工作中的问题

　　在政府投资领域拆迁和土地征用问题，在传统的投资体制下，这些工作往往是依靠政府的强有力的行政推动，并适时制定和调整相关政策来保证工程项目的进度，表现的是政府行为。而运用代建制后，项目的组织实施工作由代建单位来完成，所以这项风险工作将由代建单位来进行。代建单位往往会受到很大的阻力，并且在企业行为下，花费的房屋动迁费用较以前要多，对工程总投资会造成不利的局面。

　　二、审批过程中产生的问题

　　由于政府主管部门要求以使用单位的名义办理工程项目的各种审批手续，因此，代建单位在与地方行政审批部门例如：建委、供水、供热、供气、供电、市政、园林绿化、消防、人防、环卫等部门的接洽中还存在一定困难，代建单位往往会花费较多的人力，而且对项目工程也造成一定的影响。

　　三、“委托代理合同”模式存在不足，易造成“代建”与“代理”混淆的问题

　　目前，广州代建制试点采用的是“委托代理合同”模式，它的实质是委托代理单位对项目工程建设进行专业化组织管理，并代理委托方采用招标方式签订建设工程承包、监理、设备采购等合同。这样“代建制”中的“代”容易被理解为“代理”。但从法律的角度来分析：代理是指代理人在代理范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人的民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属被代理人。而在代建制中，代建单位接受业主即投资方的委托，承担建设项目全过程管理工作，在此过程中产生的民事责任由代建单位承担，这与民法中规定的代理的含义相违背的，因此“代”解释为“代理”是不合理的。虽然按照目前代建费用的组成来看，代建合同与代理契约中基于结果的契约有着相似点，但是，在风险的承担方面却存在着本质的区别，在委托代理合同中，代理人不承担风险或承担的风险只关乎其提成的增减，而代建中的代建单位作为项目法人，承担着项目全过程的风险，项目目标包括工期、质量、投资等，只要有一项超标，代建单位就要承担赔偿责任，赔偿费用从代建单位的代建费中扣除或银行履约保函中补偿;若还不足就由代建单位用自有资金支付。其承担的风险是代理合同中代理人无法比拟的。

　　四、履约保证金偏高，代建单位风险偏大的问题

　　按照《广州市政府投资建设项目代建制管理办法》规定，代建单位需在合同生效之前，提供工程总投资的10%的银行履约保函。这会造成代建单位流动资金紧张或因承建项目较多，开不出银行保函的问题。另外，按照代建合同的约定，出资人和使用人的责任和风险转移给了代建单位，不论是投资、质量还是工期达不到要求，都有可能从履约保函中扣除罚款，如果履约保证金额不足的时候，相应地扣减项目代建费，代建费还不足的时候，在代建单位的自有资金中支出。这对代建单位而言，不仅承担了相当大的资金压力，而且这种资金压力在代建单位法律地位没有明确的前提下，是代建单位自身所承担不起的。 尽管《管理办法》对于履约保函的约定，出发点是良好的，希望借此督促代建单位充分发挥管理和协调作用，使代建项目圆满完成。但是代建单位不是业主，却在很多关键决策中由于业主与代建单位、甚至上级主管部门之间的职责不明，却要由代建单位单方面承担整个项目的保证是不合理的。

　　五、限制性规定(回避制度)值得商榷

　　在目前各地制定的“代建制”管理办法中，一般都有对代建单位准入资质的具体要求，同时规定代建单位不得承担代建项目实施过程中的具体业务如前期咨询、招标代理、勘察设计、工程监理等等，即使代建人具有相应的资质也不允许介入，即实行回避制度(又称“排他性条款”或“限制性规定”)。这一规定与推行“代建制”本身是矛盾的。允许代建单位承担其资质范围内的服务(设备及材料供应、施工承包等除外)，可以发挥代建人的专业优势，这是符合国际工程项目管理通行做法的，也是在代建单位准入条件中提出资质要求的初衷所在。 我们认为，应提倡代建单位完成相应的招标、设计、监理等工作，否则介入单位过多，将大大降低管理效率、增加管理成本，也容易引起职权不清、责任纠纷等问题。以招标代理一例来说，招标代理单位不可能做到根据代建人的代建管理规划，完成标段合理划分等招标组织工作，也不可能在招标文件中提出方便后期管理的结合工程实际、具有较强针对性的合同条款，而代建人恰恰却能利用其专业优势和所处地位完成这些工作，有利于工程进展。

　　六、现行的体制在施行中不太关注前期规划和咨询工作的质量

　　建设项目前期咨询阶段的工作质量，对整个项目建设成本的影响是最大的。因此，实行项目前期咨询业务市场准入制度，是加强项目前期工作、确保工程效益的内在要求。通过前期咨询策划，对代建过程的管理步骤、质量控制、资金控制、工期控制等拟定具体的方案，并在过程中严格执行，可以做到心中有数，有条不紊，十分有利于控制项目开发的“三超”现象。但一些地方和部门在有关代建单位资格条件的规定中，提出只需具备一项或多项建设实施阶段的业务资质(如招标代理、工程造价、监理、勘察设计、工程总承包等)即可，而忽略对项目前期工作的资质要求，这种做法比较片面，选取的代建单位往往缺乏前期咨询策划能力而使管理质量大打折扣，即使另行聘请咨询策划公司，也存在费用增加、工作环节繁复、多重作业等问题。代建服务是面向项目建设全过程的，所以代建单位的资质要求应与提供的专业服务相对应。浙江省采取的“1+x”的做法，即要求代建单位同时具备项目前期阶段的一项资质(工程咨询)和实施阶段所需各类资质中的任一项可以有效解决该问题，值得借鉴。

　　七、在代建项目中实行工程监理是否再有必要

　　这个问题的确重要。追溯建设监理的产生，就是因为当时的建设单位(自建制)不能胜任建设管理工作的要求，而造成普遍的质量缺陷、超投资、进度滞后等问题。现在的问题是，建设单位的项目管理职能已委托专业化的代建单位来承担了，在这种情况下有没有必要要求实行“代建制”的项目还要选择相应的监理单位呢? 比较项目管理、建设监理和代建制，如果纯粹从工作内容上看的话，建设监理、项目管理和代建人的工作几乎相同。只是代建人在有的地方规定中具有项目法人的地位，拥有法人权利(包括在业主监督下对建设资金的支配权)，同时承担相应责任(包括投资的保值责任)。从工作深度上说，建设监理和代建人基本一致。所以这样看来，代建项目从工作的深度和广度上都可以不用聘请监理。但是，国内的现实情况是，监理作为建设工程的三大法律主体之一，已经演变成纯粹的质量控制责任人，另外在办理相关手续时，监理这一栏不能缺少，所以在不少代建项目上都保留了监理这个角色。笔者认为，如果仅是手续上要求的话，将来可以修改规定，代建项目不实行监理。但是，如果定位代建单位是政府投资建设项目的社会化项目管理单位，笔者认为由代建人负责整个项目的管理，委托的监理单位主要负责项目实施阶段的项目管理工作，此时聘请监理单位是必要的，两个单位分别负责两个层次的管理工作。当然，现有的监理单位可以向代建市场扩展自己的业务领域并同时提高自己的业务水平。但我们并不认同由监理企业为主来主导“代建制”运行的观点。

　　八、业主的观念没有完全转变，“建设”和“运营”没有真正分离的问题

　　一些业主单位为了自身利益，原本就不希望将项目交给代建单位管理，因此，在项目实施过程中，有些业主仍然对一些本来属于代建单位应做的工作进行干预。这在一定程度上影响了代建单位对项目建设全过程的管理职能，却要承担建设过程中不当行为的全部风险和责任，也影响了代建单位的积极性和主动性，进而影响到项目的顺利实施。“业主”不能真正意识到“代建制”的优越性，需政府采用强制性的手段时，对所有的政府投资项目推进代建制是很难达到理想的效果的。

　　九、“代建制”单位处于弱势地位，责任、权利、义务不对等的问题

　　1、由于竞争激烈，代建单位签订的代建合同，普遍是代建单位承担义务多，收费少，管理责任大，权力小。在签订代建合同时，业主把大量的责任都推给了代建单位，形成了代建费用低，但凡是出了问题全部找“代建单位”负责的怪现象。代建单位不仅要对工程设计、征地、方案报审、工程投资控制、招投标、施工、监理、工程验收、档案管理等工程建设全过程管理，更重要的是要熟悉代建项目管理的每一个环节，为项目各方利益主体创造有利的条件，从不同的侧面来推进工程的顺利实施，责任重大。但在《项目代建合同》中赋予代建单位的权利在实际工作中有些却往往难以落实，客观上存在着许多不是代建单位自己可以承担的事情，如在办理规划、土地、环保、消防等外部建设事宜过程中仍然需要使用人甚至出资人出面协调方能办成。

        2、代建费用偏低，从省、市管理办法看，无论是与同规模的监理相比，还是与设计相比，代建费的取费相对而言较低。一方面，代建项目要求人员素质高，各专业配套要齐全;另一方面，代建单位是所有各参建单位中参建时间最长、人力消耗最多、经费支出最多的，而且代建单位对外联系工作频繁，不仅要配备足够的交通工具，还要足够的活动经费。代建费偏低不仅不利于吸引高素质人才参与代建项目管理，而且不利于提高代建单位的代建项目管理水平和代建项目的投资效率，更不利于体现“代建制”的优越性。这个问题已成为推广项目代建制度的一个绊脚石。

　　十、代建单位选择进入项目的时机问题

　　目前存在代建单位不是在项目的前期就开始介入管理的情况，这样不利于代建单位对项目的总体策划与管理。而且也存在业主在项目代建招标前就提前列支费用，出现投资控制盲点的问题。代建单位介入后，容易导致代建单位因前期基建帐户移交等问题与业主产生一定的隔阂。

　　十一、项目款项的到位与支付的问题

　　支付权是代建单位“质量、投资、工期”三大控制的根本所在，项目资金到位与否至关重要。但目前代建单位请款必须经过各审批部门的不同审批标准与程序的审核，导致请款时间延长，直接影响到项目的进度。 综上所述，为促进代建制的健康稳步前进，我们有几点解决问题意见供参考：

　　1、政府成立代建项目协调小组

　　希望由市发改委成立一个代建项目协调小组，专门协调日常代建项目实施过程中业主与代建单位及其他相关单位之间出现的的问题。

　　2、立法明确代建单位的法律地位

　　(1)实践过程中，代建单位在国家基本建设程序中没有授予认可的法律地位。因此，客观上无法得到各级政府和建设相关管理、备案部门等的认可，实际操作过程中遇到很多困难，虽然各方面已经给予了一些变通和处理方面，但只是治标不治本，办事的效率较低。因此，要想改变目前的状况就必须明确代建单位的法律地位，授予其合法的权利，进一步完善立法和地方规章。

　　(2)另外，代建单位的项目法人地位还体现不出来，具体表现在竣工验收单上，只有四家单位(勘察、设计、施工、监理)签字盖章的地方，没有代建制单位的地方。这样代建单位的业绩无法登记，给以后代建单位(代建项目管理公司)的考核、定级、升级和管理带来一定的不便。 为此，政府行业主管部门，一定要适应全国推行“代建制”这一新形势的要求，转变管理观念，改造管理流程，创造出一整套适应“代建制”发展的新型的政府管理流程和管理模式，为“代建制”健康发展创造一个良好的条件。

　　3、应取得财政、建设、土地等行政主管部门的理解和积极配合

　　“代建制”项目的实施必须经过主管部门的审批，作为一项新事物，在国家明确相关政策和程序前，发改委应积极与财政、建设、土地等部门进行协调衔接以顺利进行代建制项目。

　　4、尽快制定强制性《政府投资项目代建制改革实施意见》及《代建制政府投资代建项目管理办法》

　　尽快制定强制性《政府投资项目代建制改革实施意见》及《代建制政府投资代建项目管理办法》，对代建项目类型、代建工作内容和程序、代建单位条件与选择、相关单位权利责任、代建项目执行、验收与移交、费用标准与支付、代建项目中止、防止腐败等进行规范;尽快制定或完善相关规章、规范竣工验收制度和质量安全监督制度，规范使用单位监督行为，建立代建市场准入、清出、信用评价、合同管理等管理和考核评价机制。

　　5、建议采用“三方代建合同”的模式

　　目前北京、武汉、浙江代建制试点都采用“三方代建合同”的模式：政府投资管理部门与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”。“三方代建合同”中除规定代建单位的权利、义务和责任外，还明确规定“政府主管部门”的权限和义务是对代建单位(受托人)的监督权、知情权，提供建设资金的义务。“使用单位”的权利和义务是对代建单位(代理人)的监督权、知情权，对所建设完成的项目和采购设备的所有权;协助义务、自筹资金供给义务。代建制三方的主要职责有：

　　(1)政府投资部门按照资金计划分期分批拨付项目建设资金;监督代建过程，参与重要评标等活动;组织项目验收和调解项目使用单位与代建单位之间的合同纠纷。

　　(2)代建单位按照代建合同约定的工期、质量和审定设计方案交付建筑产品，并在签订代建合同前按招标文件要求缴纳一定额度的银行履约保函，组织编制可行性研究报告及报批;组织勘察设计、施工、材料设备采购等的招标及合同签订;办理土地、规划、拆迁、环保、消防、市政、施工许可等各种相关手续;在质量、进度、造价等方面对建设项目实施过程进行全面管理、组织竣工验收、编制工程竣工决算报政府计划投资主管部门审批、办理项目移交等。

　　(3)使用单位根据建设方案提供项目使用功能配置;协助代建单位办理计划、规划、土地、施工等审批手续;参与项目设计的审查工作及施工、监理招标的监督工作;监督代建项目的工程质量和施工进度，参与工程验收;监督代建单位对政府资金使用情况等。 这样通过在“三方代建合同”中规定代建三方的基本职责，可以发挥三方当事人的积极性，实现三方当事人的相互制约。可以防止公共工程招标中的腐败行为，实现对公共工程建设和项目投资资金的专业化管理，保证工程项目的质量和投资计划的执行，实现政府投资体制改革的政策目的。

　　6、建议银行履约保函为代建单位代建管理费用的10%

　　7、建议实行代建管理的项目，应让代建单位在项目的前期就介入管理

　　8、提高“代建制”的收费标准

        按照市场经济的原则，真正让代建单位的收入与所承担的责任及付出匹配起来。改变目前简单将设计概算中建设单位管理费作为代建单位收费标准的做法。希望能以初步设计概算作为投资控制的依据，以财政评审的预算作为考核代建单位的依据。

　　9、统一代建合同的范本

        对设计变更、招标管理、设备材料定购等方面做出调整和明确，进一步明确使用方和代建单位的责、权、利。避免合同签订方在签订合同过程中反复修改，造成时间和精力的浪费。