论水权体系和水市场（下）

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三、对我国实行水权转让、建立水市场的思考

　　笔者认为，在我国实行水权转让、建立水市场，应该注意如下问题：

　　（一）明确水权转让的概念和范围

　　水权转让是水权流动的一种形式，是水权主体对自己权利的一种处分。鉴于目前我国法律尚无水权转让的专门规定，笔者认为可以参考我国法律有关土地权转让的规定。例如，我国《宪法》第10条关于“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定、《土地管理法》（1986年制定，1998年修订）第2条关于“土地使用权可以依法转让”的规定，以及《房地产法》（1994年）和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年）关于土地使用权转让的规定。这样可以保持我国法律术语、法律概念的一致性、统一性和关联性。

　　1.水权转让的概念

　　从法理逻辑上分析，广义的权利转让就是指权利在不同主体之间的移动、转移或流动。权利主体转让自己的权利，属于法律关系主体对自己权利的处分，也是权利的流动，包括第一次移动、第二次移动、第三次移动等多次移动，以及买卖、交换、赠与、抵押、出租、继承等多种处分形式。但是，目前我国现行土地法律没有采用广义的土地权转让概念，而是将土地权转让限定在土地使用权转让的范围，即：没有土地所有权的转让（集体土地所有权向国家移动，叫征用土地，不叫集体土地所有权的转让），只有土地使用权的转让；没有土地使用权的广义转让，只有土地使用权的狭义转让，即将国家以国有土地所有人的身份把国有土地使用权对土地使用者的第一次移动称为国有土地使用权的出让[21]，而将土地使用者把获得的国有土地出让权再转移、多次转移的行为（包括出售、交换和赠与）称为土地使用权的转让。[22] 因此，严格说来，目前我国的土地使用权转让，仅仅指享有“出让国有土地使用权”的人移转其“出让国有土地使用权”的行为，以及通过这种方式获得土地使用权的人再次转移其国有土地使用权的行为。

　　如果套用上述法律有关土地权转让的规定，可以将现行水权转让的概念界定如下：

　　第一，所谓水权转让中的水权，仅仅指国有水资源使用权。

　　第二，所谓水权转让中的转让，广义的是指国有水资源使用权的流动，主要包括出让和转让两个方面；狭义的仅指国有水资源使用权转让。所谓国有水资源使用权出让，是指国家将国有水资源使用权在一定期限内出让给水资源使用者，由水资源使用者向国家支付水资源使用权出让金。可以将因国有水资源使用权出让而形成的国有水资源使用权称为出让国有水资源使用权。所谓国有水资源使用权转让是指享有“出让国有水资源使用权”的人移转其“出让国有水资源使用权”的行为，以及通过这种方式获得国有水资源使用权的人再次转移其国有水资源使用权的行为，包括出售、交换和赠与。因此，国有水资源使用权转让的范围取决于国有水资源使用权出让的范围，确定了国有水资源使用权出让的范围，也就确定了国有水资源使用权转让的范围。

　　2.水权转让的范围

　　笔者认为，从总体上看，凡我国境内的水资源的所有权和使用权，除法律规定不能转移、交易的外，均可以转移或交易；转移或交易的形式（如出让、转让等）和范围（位置、流量）由水权转移名录来确定，该名录应该公开公布并根据变化及时修订。从实际情况出发，可以将我国现阶段的水权转移限定在国有水资源取水权[23]（国有水资源使用权的一种重要形式）的出让和转让的范围，凡从我国境内的江、河、湖泊和陆上地下水体取用国有水资源，除法律规定不能出让、转让的外，均可以出让、转让国有水资源使用权。这样做可以明确重点、抓住关键，区别不同情况、逐步推广、稳步发展。但是，从长远看，从建立健全我国水权市场的科学体系、完整体系出发，上述关于水权转让的范围可以扩大，笔者的意见如下：