浅析水权理论的发展及对我国水权制度权建的意义

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　摘要：水是人类生存之本，也是最有价值的自然资源之一。从水被作为公共物品到水成为有价值的经济物品，人们对水资源的认识发生了很大的变化。水权制度的变迁就是这种变化的反映。分析水权制度的变迁及在世界不同国家和地区的实践情况，有助于我们更好地构建和完善我国的水权制度，建立我国的水资源市场。

　　关键词：水权理论 水权制度构建 意义

　　一般而言，水权是指对水资源使用的权利，即在特定的地点和时间内，经济主体根据需要而使用水资源的权利。[1]随着人类经济活动的扩大，在世界的许多国家和地区都出现了水资源短缺现象，为了有效地利用稀缺的水资源和解决水事纠纷，各国都加强了对水权理论的研究并在此基础上根据不同情况实行了不同的水权法律制度。我国从整体上讲属于水资源短缺国家，这在北方干旱和半干旱地区尤为严重。随着我国社会经济的发展和人口的增长，水资源的供需矛盾将更为尖锐。面对水资源日益短缺的严峻形势，水资源的使用和管理必须从开发利用型向节水效率型转型，而转变的关键则在于水权制度的创新。而我们也已经看到，中国现行的水权管理体制以《水法》及国务院发布的《取水许可证实施办法》作为主要的法律框架，水资源所有权为国家专有，取水权则为国家政府部门委授，因此，中国的水权制度发育显得特别慢，成为中国现行自然资源法中体现计划经济思路，特别是政府供给自然资源思路最为充分的制度安排。所以，比较、分析和研究世界上几种基本的水权理论和水权制度，对我国水权制度的构建具有重要的意义。

　　一、 沿岸所有权

　　沿岸所有权是指土地所有人根据与其土地相毗邻的河岸自然地享有水权。沿岸所有权的水权理论是关于对水资源权利和责任的一系列原则，最初源于英国的普通法和1804年的拿破仑法典，后在美国的东部地区得到发展，成为国际上现行水法的基础理论之一。在我国现行法中当然不会规定沿岸所有权制度，但也未明确规定依河岸权取得水权的制度，这与我国一直未形成完整的水权制度、水资源所有者用行政手段用水的现象十分普遍有很大的关系。“不过这几十年来，我国在实物上一直存在着基于河岸权取得水权的事实，并已经形成了习惯，农村用水排水的纠纷大多数据此习惯获得了调解。”[2]目前，沿岸所有权仍是英国、法国、加拿大以及美国东部等水资源丰富的国家和地区水法规和水管理政策的基础。

　　理解沿岸所有权理论必须了解该理论形成的地理背景和历史背景。从地理上看，沿岸所有水权理论是在水资源丰富的地区（主要是英国）形成的。从历史上看，沿岸所有水权理论主要是在19世纪中发展起来的，当时经济社会并不发达，水资源的使用主要限于人畜的生活用水和航运，大规模的农田灌溉和工业用水尚未开始，城市少而且规模不大。显而易见，相对于人类需求来说，水资源的供给是充裕的。因此，当时法院的案例大多是解决邻里之间的水权纠纷，沿岸所有权理论就是在这种背景下形成并发展起来的。

　　由于沿岸所有水权理论是各国根据不同的水权纠纷案例判决逐步发展的，因此在解释上有一些区别甚至争论。尽管如此，各国在沿岸所有水权理论的两个基本原则上仍然保持一致。一是持续水流理论。根据这种理论，凡是拥有持续不断的水流穿过或沿一边经过的土地所有者自然拥有了沿岸所有水权，只要水权所有者对水资源的使用不会影响下游的持续水流，那么对水量的使用就没有限制。二是合理用水理论，这实际上是对持续水流理论的补充和修正。根据持续水流理论，对水权所有者使用水的限制主要取决于是否影响下游的持续水流，而合理用水理论在持续水流理论的基础上更强调用水的合理性，即所有水权拥有者的用水权利是平等的，任何人对水资源的使用不能损害其他水权所有者的用水权利。

　　根据以上理论，在实践中实行沿岸所有水权制度的国家从以下几个方面界定水权：

　　1、水权的获得。拥有持续水流经过的土地并合理用水是获得水权的两个必备条件，这意味着不拥有河流相邻的土地所有者不拥有水的所有权和使用权。根据传统的沿岸所有水权制度，不具有沿岸所有水权的土地所有者，即使是需要和合理使用，由于不拥有水权，开渠引水也是不允许的。

　　2、在理论上，不论是上游或是下游，沿岸所有水权的权利是平等的，不存在用水的先后顺利权，但在实践中，上游用水总是先于下游。由此而引起的水权纠纷，在司法实践中各国根据情况有所区别。例如：美国的法院一般认为下游用水者干涉上游的合理用水权利是不能成立的。

　　3、水权转移。根据沿岸所有水权理论，水权是和土地所有权联系在一起的，当有河流经过的土地所有权转移时，水权也随土地所有权自动转移。但是，如果所有权转移的土地仅为原有土地的一部分并且不与河流相邻，那么，这块土地并不拥有沿岸所有水权。

　　4、水权的限制和丧失。如果水权所有者被证明是不合理使用水资源或利用自己的土地帮助别人不合理使用水资源，例如给不拥有沿岸所有水权的人提供开渠引水的便利，那么，该水权所有者的权利就会受到限制甚至完全丧失。

　　随着社会经济的发展和人口的增长，人类对水资源的需求日益曾加。即使在水资源丰富的地区，传统的沿岸所有水权制度已经不能适应新的情况。例如，由于沿岸所有的限制，使与河流不相邻的工业和城市的用水也受到了限制，造成水资源的浪费。正是由于如此，在司法实践中沿岸所有水权制度也发生了一些改革和变化。例如，美国东部地区仍然采用沿岸所有水权制度，但对非沿岸的用水者实行了许可证制度。非沿岸的用水者通过程序申请用水，州政府经过审查后颁发用水许可证，用水许可证中规定了用水的条件和限制以及期限，按照规定用水者期满后可继续申请用水，违反规定者撤销用水许可证。这样，用水许可证制度就成为沿岸所有水权制度的补充，有效地解决了非沿岸用水者的用水问题。

　　虽然沿岸所有水权制度随着经济社会的发展发生了一些实用性的变化，但是实践证明这种法律制度仅仅适用于水资源丰富的地区和国家，对于水资源短缺的干旱和半干旱地区，沿岸所有水权制度存在着种种问题。这样，伴随着美国对干旱的西部地区的开发，产生了第二种基本的水权理论和水权法律制度。正如新经济学的著名代表人物诺思所说：“人们过去作出的选择决定了他们现在可能的选择”。[3]

　　二、 优先占用权

　　优先占用权的水权理化和与之相适应的水权法律制度源于19世纪中期美国西部地区开发中的用水实践。[4]众所周知，美国西部干旱少雨，水资源缺乏，当时到西部的拓荒者大部分从事金矿开采和农业生产，对水资源的需求最较大，但仅有少数人拥有沿河流经过的土地，大部分与河流相邻的土地归联邦政府所为。为了在干旱少雨的地区维持生产的顺利进行，不拥有与河流相邻土地所有权的采矿者和农场主必须在联邦政府所有的土地上开渠引水。实践中产生的问题使法院无法按照沿岸所有水权的理论行事，久而久之，在司法实践中法院开始采用“谁先开渠引水谁就拥有水权”的方法来解决水事纠纷，并通过大量的案例判决逐步形成了“占用水权理论”。

　　占用水权理论源于民法理论中的占有制度。占有制度是一项与所有权制度和他物权制度存在很大区别的制度：在所有权制度和各种他物权制度中，各种物权的概念是逻辑的起点，法律在这里总是先为各种物权定名称、下定义，然后再对它的主体、客体、内容及取得方式、消灭原因等进行规定。换言之，所有权制度和各种其他物权制度的关键是，民事主体必须以法定的方式取得某种物权后，才能按照物权法定的内容对标的物进行实际的支配。而占有制度的逻辑起点正好相反，关键不是各种物权的概念，而是民事主体对物的现实支配，即占有。占有制度从推定一切现实的占有为适法占有出发，首先宣布给占有以普遍的法律保护，然后再根据占有的不同情况，对一些缺乏本权的占有加以适当的调整。在资本主义的发展史中，占有制度对于维护经济社会秩序，促进商品交换起了重要的作用，因此，自罗马法以来，许多国家的民法都对占有制度有明确而缜密的规定，德国民法典和日本民法典还把占有制度置于物权编的编首。

　　根据占有制度的基本原理，占有水权理论认为，河流中的水资源处于公共领域，没有所有者，因此，谁先开渠引水并对水资源进行有益使用，谁就占有了水资源的优先使用权。其基本原理如下：

　　1、占有水权的获得不以是否拥有与河流相邻的土地所有权为根据，而是以占有并对水资源进行有益使用和河流有水可用为标准。

　　2、占有水权不是平等的权利，服从先占原则，即谁先开渠引水，谁就拥有了使用水的优先权。在干旱缺水地区，这意味着后开渠引水者水权的实现依赖于先引水者如何使用和使用多少水资源。

　　3、只要是有益使用，水资源不仅可用于家庭生活用水，而且可用于农田灌溉、工业和城市用水等方面。但用水者必须就水量的使用、用水季节和用水目的等方面向水行政管理部门登记并以此作为水权纠纷裁定的基础。

　　占有水权理论的实践，一般认为源于美国的西部地区。由于美国西部干旱少雨，水资源的合理利用成为西部开发中的关键问题。在用水实践中，法院按照原有的“沿岸所有”法理无法解决大量出现的水权纠纷，随着占有水权理论被广泛接受和承认，美国西部逐渐形成了优先占用水权的法律制度，并将占有水权理论应用到司法实践中。

　　三、公共水权

　　原始意义上的公共水权古已有之，但现代意义上的公共水权理论及法律制度源于前苏联的水管理理论和实践，我国目前实行的也是公共水权法律制度。一般认为，公共水权理论包括三个基本原则：一是所有权与使用权分离，即水资源属国家所有，但个人和单位可以拥有水资源的使用权；二是水资源的开发和利用必须服从国家的经济计划和发展规划；三是水资源配置和水量的分配一般是通过行政手段进行的。

　　显然，公共水权制度与前两种水权制度有较大的区别。沿岸所有权和优先占有权以私有产权制度为基础，注重私有水权的界定，目的是为解决水权纠纷提供法律依据。而公共水权制度规定国家是水资源的所有权主体，实际上为将水资源的使用纳入国家的经济计划和发展规划提供了法律基础。

　　四、新的趋势——可交易水权

　　可交易水权制度最早出现在美国西部的部分地区，具体做法是允许优先占有水权者在市场上出售富余水量，即水权交易。近年来，由于可交易水权的理论逐渐被广泛接受，越来越多的国家已经开始实行可交易水权制度，可交易水权理论和制度的形成反映了世界水资源管理的新趋势。

　　可交易水权制度的产生和发展是有其深刻原因的。二战以后，世界经济中的一个重要现象是经济快速增长的同时伴随着人口的迅速增长，而人口的迅速增长意味着在人类对水资源需求日益增长的同时人均水资源占有量却在减少，全球水资源供需矛盾日益突出。目前，随着人类经济活动的扩大，在世界的许多地区都出现了水资源短缺现象，特别是在干旱和半干旱地区，水资源短缺已经成为国民经济可持续发展的“瓶颈”，即使是在水资源较为富裕的地区，缺水现象和由此而引发的水权纠纷也时有发生。

　　日益严重的、普遍发生的水资源短缺现象迫使人类对资源的性质重新认识。传统观念认为，水资源是人类生存之本，是大自然赋予人类的可再生的、循环往复川流不息的自然资源，水资源不属于经济物品，不大量使用也是一种浪费。随着水资源短缺日益严重和全球生态环境日益恶化，人类对水资源的认识也发生了根本性的变化。在1992年都柏林召开的“21世纪水资源和环境发展”的国际会议上，与会代表取得共识，即水不仅是自然资源，而且更重要的是一种经济物品。1995年世界银行发言人也再次重申了水资源是经济物品这一重要观点。

　　承认水资源是经济物品，就意味着水资源的配置的使用必须服从市场效率原则，即不仅要提高水资源的利用效率，而且要达到水资源的优化配置。正是在这一方面，原有的水权制度存在着明显的缺陷。例如，沿岸所有权制度强调水资源的合理使用；优先占用权制度则强调水资源的有益使用，但二者都缺乏引导提高水资源配置效率和使用效率的制度结构。而公共水权制度把水资源的使用与计划、规划联系在一起，但大量的事实表明，在微观层次上，计划对资源的配置效率存在着明显不足。因此，为了提高水资源的配置效率和使用效率，必须寻找一种新的水权制度。由此导致了实践中可交易水权制度的产生。

　　可交易水权的理论可以追溯到诺贝尔经济学得主，新制度经济学和法律经济学的主要代表人物科斯关于市场效率的思想。1960年科斯在美国著名的经济学和法学杂志《法律经济学》上发表了《论社会成本》一文，其中关于市场效率的思想后来被概括成“科斯定理”，即如果交易成本为零，只要初始产权的界定是清楚的，即使这种界定在经济上是低效率的，通过市场的产权交易可以校正这种低效率并达到资源的有效配置。科斯定理不仅对经济科学，而且对法学和法律研究都产生了重要和深远的影响。

　　将“科斯定理”应用到水资源的管理中，就形成了可交易水权制度，即通过市场的水权交易提高水资源的利用效率和配置效率。可交易水权制度运行取决于三个重要环节，即水权的界定、水价和水权交易管理。从水权的界定来说看，其关键是清晰、明确。

　　没有清晰的水权界定，水权交易是不可能的。水权的界定不仅包括水资源的所有权、使用权，更重要的是水使用量权，因为在各国的实践中，水权交易主要指的是水使用量权的交易，通过水量的确定，使节约用水的人有富余的水量卖出，需要用水的人有水可买，引导人们节约用水，提高水资源的使用效率。水权的界定是一个复杂的过程，在这个过程中，政府的作用是至关重要的，特别是在水权界定不清，实行公共水权制度的国家，政府在界定水权中的作用就更加明显。

　　承认水资源是经济物品，水就必须有价格。正如英国皇家学会会员艾伦科特雷尔教授指出：“无论什么样的社会形式，都必须承认有限的、会枯竭的自然资源都有价值。因此必须从这样或那样的形式给资源制定价格，以便限制消耗和给予保护和关心”。[5]确定价格的基本原则是，水价不仅要反映水资源的开发成本，更重要的是反映水资源的稀缺程度。因为只有能反映水资源的稀缺程度的水价才能起到刺激节约水的激励作用，引导水资源从效率低的地区流向效率高的地区，从而提高水资源的整体配置效率。

　　在清晰界定水权和形成水价的基础上，要使水权交易得以正常进行，政府还必须加强对水资源市场的管理，其目的是为了规范水资源市场的交易行为，降低交易成本。这主要包括三个方面的内容：一是建立健全水资源市场交易法规，为水权的清晰界定和水权交易提供法律基础；二是制定水资源市场交易规则，使水权交易有序进行；三是成立全流域水管理机构，以水权管理为核心，组织水权交易，对水权交易进行监督并实行申报制度和登记制度等。

　　通过以上分析我们不难得知，可交易水权制度实际上是一种政府和市场相结合的水资源管理制度，即政府为水权交易提供一个清晰、明确的法律框架和法律环境，而把提高水资源的使用效率和配置效率留给市场去解决。这样做不仅避免了水资源利用中的“市场失灵”和“政府失灵”，而且发挥了市场和政府各自的比较优势，是一种比较成熟和可行的水权制度，确实起到了节约用水和优化水资源配置的作用，因此可以说，可交易水权制度代表了水资源管理的发展方向。

　　我国现行水权制度是一种计划配置水资源的公共水权制度，从法律安排看，中国水资源没有私水，都是公水，政府借助法律和其强大的权威对水资源的利用进行规划、安排、实施，控制了水资源的供给与配置。特别是中国长期实行计划经济，法律禁止水资源交易，这在客观上已经摒弃了水资源市场供给的机会。因而“中国水权的发育显得特别慢，成为中国现行自然资源法中体现计划经济思路，特别是政府供给自然资源思路最为充分的制度安排”。[6]因此，以上对水权理论和水权法律制度的比较分析，对构建适合我国国情的水权制度有着重要的意义：

　　第一、水权理论的形成和发展来自于人类对水资源使用和管理的实践，在实践中形成的理论又构成了现存水权法律制度的基础，因此，加强对水权理论的研究对建立有中国特色的水权法律制度具有十分重要的意义。

　　第二、从沿岸所有到可交易水权制度说明水权法律制度的变迁是一个随着经济发展变化的演讲过程。经济发展中水资源供需状况的改变导致水权法律制度的变迁，而水权法律制度的变迁又为人类开发利用水资源提供了新的发展空间。

　　第三、水权法律制度变迁的主线是提高水资源的配置效率和使用效率。沿岸所有水权制度将水资源的使用与此同时沿岸土地所有权联系在一起，限制了非沿岸土地所有者的用水权利，在水资源丰富地区造成水资源的浪费。优先占用水权制度虽然弥补了沿岸所有水权制度的缺陷，但重点是强调水资源的有益使用和用水顺序权。公共水权制度将水资源的利用与计划联系在一起，在一定程序上改变了水资源的配置效率，但由于不存在水资源市场，使微观层次的水资源配置效率和使用效率仍然存在着明显缺陷。可交易水权制度是在前几种水权制度的基础上发展起来的，重点是在清晰界定水权的基础上，引入市场机制提高水资源的配置效率和使用效率。水权法律制度变迁的转迹表明随着人类对水资源认识的深化，对水资源的管理也更加日益成熟，提高水资源的配置效率和使用效率已经成为我国水权法律制度和水资源管理的主要目标。

　　第四、随着我国经济和社会的发展，水和水相关的问题日益突出。众所周知，在我国具体情况下，水资源市场具有垄断性和所有权恒定性特点。[7]要解决中国的水问题，就必须从经济和法律分析的结合上研究各国的水权理论和实践，并在此基础上建立健全适合我国国情的水权法律制度，规范经济主体的用水行为，提高水资源的配置效率和使用效率，做到依法治水。从某种意义上说，这是解决中国水问题的根本大计。

　　参考资料：

　　[1]Mather，John Russell，Water Resources Development P276，Published by John Wiley & Sons，Inc.1984.P281.

　　[2]崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》2003年第3期。

　　[3]转引自卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社1996年版，第83页。

　　[4]常云昆：《黄河断流与黄河水权制度研究》，中国社会科学出版社2001年第1版，第143页。

　　[5]姜文来：《水资源价值论》，科学出版社1998年版，第63页。

　　[6]肖乾刚：《自然资源法》，法律出版社1997年版，第259页。

　　[7]姜文来：《水资源价值论》，科学出版社1998年版，第19-21页。