2015年法律法规与政策重点：合同的履行、变更和转让

2015年招标师考试将在11月1日-2日举行，广大考生要抓紧时间复习备考，网校为大家提供了招标采购法律法规与政策的辅导资料，供大家学习参考。

合同的履行、变更和转让(熟悉)

(1)合同的履行

是指合同生效之后，合同当事人按照合同的约定实施合同标的的行为，合同的履行主要是当事人实施给付义务的过程，

原则：全面履行原则、协作原则、经济合理原则。

全面履行原则。《合同法》第60条中规定了合同的全面履行原则，要求当事人按合同约定的标的及其质量、数量，合同约定的履行期限、履行地点、适当的履行方式、全面完成合同义务。在此原则规定之下，当事人除应尽通知、协助、保密等义务之外，还应当为合同履行提供必要的条件，以及防止损失扩大。《民法通则》第114条规定：当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。

(2)合同的变更和转让

1)合同的变更。合同变更是合同关系的局部变化，如标的数量的增减、价款的变化、履行时间、地点、方式的变化等。

2)合同的权利转让。合同权利的转让也称为债权转让，是指债权人通过协议将合同的权利全部或者部分的转让给第三人。

合同权利的转让可以分为全部转让或者部分转让。部分转让的，受让的第三人加入合同关系，与原债权人共享债权，原合同之债因此变为多数人之债。

债权转让中应当注意，转让合同权利按照法律、行政法规的规定需要办理批准、登记等手续的，在程序完成之后方为生效。合同权利转让须通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力。

3)合同的义务转让。是指基于当事人协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。

债务转让的构成应当征得债权人的同意后方为生效。

4)合同权利义务的概括转让。即合同主体的变化，是指合同当事人一方在不改变合同的内容的前提下将其全部的合同权利义务一并转让给第三人。概括转让的前提是：

①须以合法有效的合同存在为前提。

②必须经对方同意。

③包括合同一切权利义务的转移。包括主权利和从权利，主义务和从义务的转移。但专属于债权人或债务人自身的权利义务除外。

④原合同当事人一方与第三人必须就合同权利义务的概括转让达成协议，且该协议应符合民事法律行为有效要件。

⑤权利义务的概括转移应当符合法律规定。如根据《建筑法》的规定，中标后的承包单位不能将自己的全部权利与义务转让给第三方。

9.2.4合同权利义务的终止(熟悉)

(1)合同终止的概念和效力

是指依法生效的合同，因具备法定的或者当事人约定的情形，造成合同权利义务的消灭。合同终止后，债权人不再享有合同权利，债务人也不必再履行合同义务。

法定终止的情形：《合同法》第91条，如因①履行、②解除、③抵销、④标的物提存等方面原因，合同可以终止。

约定终止：当事人约定

合同的结算清理条款、仲裁诉讼条款有效。(注意比较合同无效、被撤销或终止后，有效的条款。)

(2)合同的解除

1)合同的解除，是指合同成立生效后，当具备法律规定的合同解除条件或者当事人通过行使约定的解除权，因其一方或各方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。合同的解除可以概括分为法定解除和约定解除。

法定解除：《合同法》第94条规定的四种情况，包括①不可抗力、②预期违约、③迟延履行、④其他违约行为致使不能实现合同目的等情形。

约定解除：由双方合同约定。

合同解除是合同终止的一类情形。

2)建设工程施工合同的解除。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》分别对发包人和承包人的合同解除权做出相应规定。

在承包人有过错的情况下，发包人请求解除建设工程施工合同的情形。例如：承包人在合同约定和催告的期限内没有完工;承包人已经完成的工程质量不合格，且拒绝修复的;或者在工程施工承包过程中擅自将己方承包的建设工程非法转包或违法分包的等。

在发包人有违约行为或违法行为时，即发包人如未按约定支付工程价款的，或者提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，或者不履行合同约定的协助义务的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人即有权向法院或者仲裁机构请求解除建设工程施工合同。

9.2.5违约责任(熟悉)

(1)违约责任的概念及构成

是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。

1)违约责任的构成要件：违约行为和无免责事由，前者称为积极条件，后者为消极要件。其中违约行为可分为四类：

①不履行，包括履行不能和拒绝履行。

②履行迟延;

③不完全履行。分为瑕疵给付与加害给付。瑕疵给付主要是指给付在数量上不完全、不符合质量要求、履行时间与履行地点不当、履行方法不符合约定。加害给付是履行有瑕疵而造成了债权人的人身或财产的损失。加害给付将有可能导致违约责任与侵权责任的竞合。

④预期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示在履行期到来后将不履行合同，或者以其行为表明在履行其到来后将不可能履行合同。包括明示和默示两种情况。

2)无免责事由：在履行过程中不存在法定和约定的免责事由。法定的免责事由是指存在不可抗力。约定的免责事由是指当事人事先在合同中约定免除合同责任的事由。国际贸易当中常见。

3)归责原则。判断一种行为是否构成违约应当采用何种方法，即为归责原则。我国合同法采用了严格责任原则来认定违约行为。

严格责任原则，是指在违约行为发生以后，确定违约当事人的责任，应当主要考虑违约的结果是否因违约方违反合同约定所致，而不考虑违约方的主观态度是故意或者是过失。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

(2)违约责任的承担方式

《合同法》第107条规定，在合同履行过程中，一方构成违约，相对方可以请求继续履行合同债务、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金、执行定金罚则及其他补救措施。

(3)建设工程施工合同中的违约责任

如合同约定由发包人提供场地、技术资料，而发包人未按约定的时间和要求提供这些条件，或发包人未按约定支付工程款，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。在这里发包人承担违约责任的方式是采取补救措施和赔偿损失。

对于承包人而言，承包人应按照设计文件和施工规范进行施工，不得偷工减料、粗制滥造，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。这里承包人承担违约责任的方式主要表现为继续履行，同时还要承担逾期交付引起的违约责任，发包人可选择支付违约金、减少价款、行使担保债权等方式主张权利。