2015年招标师考试科目《项目管理》 项目的合同分析

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工程项目的合同分析P160

当事人对项目的合同分析是指在合同确定前，从履行合同的角度对合同文件进行一次全面的审查分析。如发现问题当事人应及时予以纠正，使合同目标能落实到履行合同的具体事件和工作上，最终形成一个符合要求的合同。

1)合同合法性分析。合同合法性分析的内容有：

①当事人资格。发包人应具有发包工程、签订合同的资质、权能。施工承包人则需具备相应的权利能力(营业执照、许可证等)和相应的行为能力(资质等级证书)。这样，合同主体资格才为有效。

②项目具备招标和签订合同的全部条件：项目的批准文件、工程建设许可证、建设规划文件、已批准的设计文件、合法的招标投标程序和已列人年度计划等。

③合同内容及其所指行为符合法律要求。如：纳税、外汇、劳保、环保都应符合相应法律、法规的有关规定。

④有些需经公证或官方批准方可生效的合同，是否已办妥了这方面手续，获得了证明或批准。对于基础设施工程建设项目的合同分析尤应注意这点。

2)合同完备性分析。合同的完备性包括合同文件完备性和合同条款完备性两个方面：

①合同所包括的各种文件齐全，一般包括合同协议书、中标函、投标书、工程设计、规范、工程量清单和合同条款等。

②对各有关问题进行规定的条款要齐全。若采用标准合同文件，如FIDIC合同条款，虽然其通用条款部分条款齐全，对于一般的工程项目而言，内容已较完整，但对于某一特定的工程，根据工程具体情况和合同双方的特殊要求，还必须补充合同专用条款。若未采用标准合同文本，则应以标准文本作样本，对照所签合同，寻找缺陷，补齐必需的条款。若尚无标准合同文本，如联合体协议、劳务合同，则须收集实践中的同类合同文本，并作相互补充，以保证所签合同的完备性。

3)合同公平性分析。合同公平性分析主要是指合同所规定的双方的权利和义务的对等、平衡和制约问题，可以从以下几个方面进行具体分析：

①双方的权利和义务应该是对等的、公平合理的。某些显失公平或免责条款，显然违反了公平原则，应予以删除或修改。

②合同规定一方的权力，则同时应考虑到该权力应如伺制约，有无滥用该项权力的可能，行使该权力应承担的责任等。

③合同规定一方一项义务，则也应规定其有完成该项义务所必需的相应权利，或由此义务所引申出的权利。

④合同规定一方一项义务，还应分析承担这一项义务的前提条件，若此前提由对方提供，则应同时规定为对方的一项义务。

4)合同整体性分析和合同类型的选择。合同条款是一个整体，各条款之间有着一定的内在联系和逻辑关系。一个合同事件，往往会涉及若干条款，如关于合同价格就涉及工程计量、计价方式、支付程序、调价条件和方法、暂定金的使用等条款，必须认真仔细地分析这些条款在时间上和空间上、技术上和管理上、权利义务的平衡和制约上的顺序关系和相互依赖关系。各条款间不能出现缺陷、矛盾或逻辑上的不足。

合同按其计价方式主要有单价合同、固定总价合同和成本加酬金合同等。各种类型合同有其适用条件，合同双方有不同的权力与责任分配，承担不同的风险。工程实践中应根据具体情况选择合同类型，有时一个项目的不同分项有不同的计价方式。

5)合同条款的选用分析。合同条款和合同协议书是合同文件最重要的部分。发包人应在保证履行招标承诺的基础上，根据需要选择拟订合同条款，可以选用标准的合同条款，也可以根据需要对标准的文本作出修改限定或补充。

①选用合同条款时，应注意以下几个问题：

A.应尽可能使用标准的合同条款。

B.合同条款应与双方的管理水平匹配，否则执行时有困难。

C.选用的合同条款双方都较熟悉，既利于业主管理工作，又利于承包商对条款的执行，可减少争执和索赔。

D.选用合同条款还应考虑到各方面的制约。

②因为招标文件由发包人起草，发包人居于合同主导地位，所以特别要关注下列重要合同条款：

A.适用合同关系的法律、合同争执仲裁的机构和程序等。

B.付款方式。

C.合同价格调整的条件、范围、方法，特别是由于物价、汇率、法律、关税等的变化对合同价格调整的规定。

D.对承包商的激励措施。如提前竣工，提出新设计，使用新技术新工艺使业主节省投资，奖励型的成本加酬金合同，质量奖等。

E.合同双方的风险分配。

F.保证业主对工程的控制权力。包括：工程变更权力，进度计划审批权力，实际进度监督权力，施工进度加速权力，质量的绝对检查权力，工程付款的控制权力，承包商不履约时业主的处置权力，等等。

6)合同间的协调分析。建筑工程项目的建设，要签订若干合同，如勘察设计合同、施工合同、供应合同、贷款合同等。在合同体系中，相关的同级合同之间，主合同与分合同之间关系复杂，必须对此作出周密分析和协调，其中既有整体的合同策划，又有具体的合同管理问题。

①工作内容的完整性。业主(发包人)签订的所有合同所确定的工作范围应涵盖项目的全部工作，完成了各个合同也就实现了项目投资控制的总目标。为防止缺陷和遗漏，应做好下述工作：

A.招标前进行项目的系统分析，明确项目系统范围。

B.将项目作结构分解，系统地分成若干独立的合同，并列出各合同的工程量表。

C.进行各合同间的界面分析，特别注意划清界面上的工作责任，以及与之对应的质量、工期和成本目标要求：

②经济技术上的协调。各合同之间只有在经济技术上协调，才能构成符合项目投资总目标的要求。应注意下述几个方面：

A.主要合同之间设计标准的一致性，土建、设备、材料、安装等，应有统一的技术质量标准及要求，各专业工程(结构、建筑、水、电、通信、机械等)之间应有良好的协调。

B.分包合同应按照总承包合同的条件订立，全面反映总合同的相关内容;采购合同的技术要求须符合承包合同中的技术规范的要求。

C.各合同之间应界面清晰、搭接合理。如基础工程与上部结构、土建与安装、材料与运输等，它们之间都存在责任界面和搭接问题。

D.在工程实践中，各个合同签订时间、执行时间往往不是同步的，管理部门也常常不同。因此不仅在签约阶段和实施阶段，而且在合同内容和各部门管理过程上，都应统一协调。有时合同管理的组织协调甚至比合同内容更为重要。

7)合同应变性分析。合同状态是指合同各方面要素的综合，它包括合同价格、合同条件、合同实施方案和工程环境四方面。这四个方面相互联系、相互影响、相互制约，综合成一个合同状态。建设工程一般规模较大、工期较长，受各方面的影响较多，因此在合同履行过程中，其合同状态经常会出现变化。一旦合同状态的某一方面发生变化，即打破了合同状态的“平衡”。合同应事先规定对这些变化的处理原则和措施，并以此来调整合同状态，这就是合同的应变性。合同应变性可从合同文件变化、工程环境变化和实施方案变化等方面加以分析。

8)合同文字唯一性和准确性分析。对合同文件解释的基本原则是“诚实信用”，所有合同都应按其文字所表达的意思准确而正当地予以履行。