2012一级建造师《法规及相关知识》正版考试用书增值服务第二次（三）

　　1Z303016  掌握中标的法定条件

　　一、确定中标人

　　（二）中标人的确定条件

　　《招标投标法》规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：

　　（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

　　（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

　　重点解析：

　　理解中标人的投标应当符合的条件，“能够最大限度地满足” 招标文件中规定的各项综合评价标准及能够满足招标文件的实质性要求。这里实质性要求和条件，主要是指招标文件中有关招标项目的价格、期限、技术规范、合同的主要条款等内容。

　　二、报告招标投标情况

　　三、履约保证金

　　1Z303017  掌握违法行为应承担的法律责任

　　一、招标人违法行为应承担的法律责任

　　二、招标代理机构违法行为应承担的法律责任

　　三、评标委员会成员违法行为应承担的法律责任

　　四、投标人违法行为应承担的法律责任

　　五、中标人违法行为应承担的法律责任

　　六、国家机关工作人员违法行为应承担的法律责任

　　七、其他法律责任

　　重点解析：

　　理解和熟悉招投标各个行为所应承担的法律责任。

　　1Z303020  建设工程承包制度

　　1Z303021  掌握总承包的规定

　　一、工程总承包的方式

　　按照建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，工程总承包主要有下列方式：

　　（一）设计采购施工（EPC）交钥匙总承包

　　（二）设计-施工总承包（D-B）

　　（三）设计-采购总承包（E-P）

　　（四）采购-施工总承包（P-C）

　　重点解析：

　　此处内容是今年新增内容，考生应熟悉工程总承包的方式，对不同的总承包方式注意其区别。

　　二、总承包企业的资质管理

　　三、工程总承包单位与工程项目管理

　　四、总承包单位的责任

　　重点解析：

　　此条内容新增较多，所以考生需要重视，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　1Z303022  掌握共同承包的规定

　　共同承包是指由两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体，以共同的名义对工程进行承包的行为。

　　重点解析：

　　1、共同承包的概念中，“共同承包是指由两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体”，（1）这里两个以上应包含两个；（2）注意共同承包是非法人的联合体。

　　2、要注意联合体投标与共同承包的区别：

　　联合体投标是某承包单位为了承揽不适于自己单独承包的工程项目而与其他单位联合，以一个投标人的身份去投标的行为，即两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标；与共同承包的法人对比。

　　一、共同承包的适用范围

　　二、共同承包的资质要求

　　《建筑法》规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

　　我国对承包单位依法实施资质管理制度，承包单位必须在资质等级范围内承包工程。这也同样适用于共同承包。

　　重点解析：

　　共同承包各方本身都必须具有与其所承包的工程相符合的资质条件，不能超越资质等级的规定去联合承包。如果几个共同承包单位的资质等级不一致，必须以低资质等级的承包单位为共同承包的业务许可范围。这样才能有效地保证工程顺利实施，避免在实践中以联合共同承包为名进行“资质挂靠”的不规范行为。

　　三、共同承包的责任

　　重点解析：

　　熟悉共同承包应承担的法律责任。

　　1Z303023  掌握分包的规定

　　一、分包工程的范围

　　二、分包单位的条件与认可

　　《建筑法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《招标投标法》也规定，接受分包的人应当具备相应的资格条件。

　　需要注意的是，分包工程须经建设单位认可，不等于建设单位可以直接指定分包人。《工程建设项目施工招标投标管理办法》规定，“招标人不得直接指定分包人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》也规定，“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”对于建设单位推荐的分包单位，总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。

　　重点解析：

　　1、分包单位必须要具备相应的资质；

　　2、分包工程须经建设单位认可；

　　3、建设单位不能直接指定分包人。

　　三、分包单位不得再分包

　　四、转包和违法分包的界定

　　按照我国法律的规定，转包是完全禁止的，而工程分包是允许的，但必须依法进行。违法分包同样是法律禁止的行为。

　　转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

　　分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

　　重点解析：

　　1、转包是完全禁止的，而工程分包是允许的，但是违法分包同样是禁止的。

　　2、违法分包包括

　　（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

　　（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

　　（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

　　（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　五、分包单位的责任

　　《建筑法》规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　重点解析：

　　（1）注意承担连带责任的重要性。

　　（2）另外，我们还要注意“就分包工程”这几个字所指的工程范围。也就是说，对于没有分包的部分，是由总承包单位自己负责的，而不是由总承包单位和分包单位承担连带责任的。

　　1Z303024  掌握违法行为应承担的法律责任

　　1Z303030  建筑市场信用体系建设

　　1Z303031  掌握建筑市场诚信行为信息的分类

　　一、 良好行为记录

　　二、不良行为记录

　　不良行为记录是指建筑市场主体在工程建设过程中违反有关工程建设的法律、法规、规章或强制性标准和执业行为规范，经县级以上建设行政主管部门或者委托的执法监督机构查实和行政处罚所形成的不良行为记录。

　　重点解析：

　　1、对于招投标不良行为记录，是由有关行政主管部门做出决定的；

　　2、不良行为记录是对招标投标当事人违法行为所作行政处理决定的记录。

　　1Z303032  掌握建筑市场施工主体不良行为记录认定标准

　　一、施工单位不良行为记录的认定标准

　　二、注册建造师不良行为记录的认定标准

　　《注册建造师执业管理办法（试行）》规定，注册建造师有下列行为之一，经有关监督部门确认后由工程所在地建设主管部门或有关部门记入注册建造师执业信用档案：（1）《注册建造师执业管理办法（试行）》第22条所列行为；（2）未履行注册建造师职责造成质量、安全、环境事故的；（3）泄露商业秘密的；（4）无正当理由拒绝或未及时签字盖章的；（5）未按要求提供注册建造师信用档案信息的；（6）未履行注册建造师职责造成不良社会影响的；（7）未履行注册建造师职责导致项目未能及时交付使用的；（8）不配合办理交接手续的；（9）不积极配合有关部门监督检查的。

　　《注册建造师执业管理办法（试行）》规定，注册建造师不得有下列行为：（1）不按设计图纸施工；（2）使用不合格建筑材料；（3）使用不合格设备、建筑构配件；（4）违反工程质量、安全、环保和用工方面的规定；（5）在执业过程中，索贿、行贿、受贿或者谋取合同约定费用外的其他不法利益；（6）签署弄虚作假或在不合格文件上签章的；（7）以他人名义或允许他人以自己的名义从事执业活动；（8）同时在两个或者两个以上企业受聘并执业；（9）超出执业范围和聘用企业业务范围从事执业活动；（10）未变更注册单位，而在另一家企业从事执业活动；（11）所负责工程未办理竣工验收或移交手续前，变更注册到另一企业；（12）伪造、涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章；（13）不履行注册建造师义务和法律、法规、规章禁止的其他行为。

　　重点解析：

　　熟悉注册建造师不良行为记录的认定标准，注意区分《注册建造师执业管理办法（试行）》规定对注册建造师有何种行为会被记入注册建造师执业信用档案和《注册建造师执业管理办法（试行）》规定的注册建造师不得有何种行为。

　　1Z303033  掌握建筑市场诚信行为的公布和奖惩机制

　　一、建筑市场诚信行为的公布

　　二、建筑市场诚信行为的奖惩机制

　　对于一般失信行为，要对相关单位和人员进行诚信法制教育，促使其知法、懂法、守法；对有严重失信行为的企业和人员，要会同有关部门，采取行政、经济、法律和社会舆论等综合惩治措施，对其依法公布、曝光或予以行政处罚、经济制裁；行为特别恶劣的，要坚决追究失信者的法律责任，提高失信成本，使失信者得不偿失。

　　重点解析：

　　1、对于失信行为的惩处：《建筑业企业资质管理规定》中规定，建筑业企业未按照本规定要求提供建筑业企业信用档案信息的给予警告并责令限期改正；逾期未改正的，可处以1000元以上1万元以下的罚款。

　　2、《注册建造师管理规定》中规定，注册建造师或者其聘用单位未按照要求提供注册建造师信用档案信息的，责令限期改正；逾期未改正的，可处以1000元以上1万元以下的罚款。

　　1Z303034  掌握建筑市场主体诚信评价的基本规定

　　一、政府对市场主体的守法诚信评价

　　政府对市场主体的守法诚信评价是政府主导，以守法为基础，根据违法违规行为的行政处罚记录，对市场主体进行诚信评价。评价内容包括对市场主体违反各类行政法律规定强制义务的行政处罚记录以及其他不良失信行为记录。

　　二、社会中介信用机构的综合信用评价

　　重点解析：

　　1、政府对市场主体的守法诚信评价是：政府主导，以守法为基础，对市场主体违反各类行政法律规定强制义务的行政处罚记录以及其他不良失信行为记录。

　　2、评价标准内容以建筑市场有关的法律责任为主要依据。

　　1Z304000  建设工程合同和劳动合同法律制度

　　1Z304010  建设工程合同制度

　　1Z304011  掌握合同的法律特征和订立原则

　　三、合同的分类

　　重点解析：

　　1、熟悉合同的分类，其中新增知识点为主合同与从合同，诺成合同与实践合同。

　　2、理解要式合同与不要式合同的区别。其区别在于合同的成立是否需要采取特定的形式。需要采用特定形式的，就是要式合同，不需要采用特定形式的，就是不要式合同。

　　1Z304012 掌握合同的要约与承诺

　　一、 合同订立与合同成立

　　重点解析：

　　1、掌握合同成立的条件（1）存在二方以上的订约当事人；（2）订约当事人对合同主要条款达成一致意见。

　　2、理解合同成立的两个阶段：要约和承诺。《合同法》规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。如招标人向投标人发出的中标通知书，是承诺。

　　二、要约

　　《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。

　　要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

　　有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

　　重点解析：

　　1、从表现形式上看，要约撤回发生在要约到达（或刚刚到达）受要约人之前，而要约撤销则发生在要约已经到达受要约人，受要约人尚未发出承诺通知之前。两者的实质区别在于：前者是在要约尚未生效（或刚刚生效）时发生的，而后者则是在要约生效后，受要约人发出承诺通知前。

　　2、对于要约不得撤销的两类情形，应当准确记忆。特别要注意第二项，要求受要约人不仅要求“有理由认为要约是不可撤销的”，而且要求“已经为履行合同作了准备工作”，两个并列条件缺一不可。

　　1Z304013  掌握建设工程施工合同的法定形式和内容

　　一、建设工程施工合同的法定形式

　　《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。

　　重点解析：

　　1、合同的三种形式属于合同法的基本知识，需要掌握并理解其含义。

　　2、格外注意“书面形式”不局限于“白纸黑字”，只要是“可以有形地表现所载内容的形式”都属于书面形式。

　　3、重点掌握《合同法》第36条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”，这条属于特殊情况特殊处理，易于命题。

　　二、合同的内容

　　合同的内容，即合同当事人的权利、义务，除法律规定的以外，主要由合同的条款确定。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

　　（一）当事人的名称或者姓名和住所

　　（二）标的

　　（三）数量

　　（四）质量

　　（五）价款或者报酬

　　（六）履行期限、地点和方式

　　（七）违约责任

　　（八）解决争议的方法

　　当事人在合同中特别约定的条款，也作为合同的主要条款。

　　重点解析：

　　准确理解合同内容各条款的内容，重点掌握建设工程施工合同的内容。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

　　1Z304014  掌握建设工程工期和支付价款的规定

　　一、建设工程工期

　　建设部、国家工商行政管理局《建设工程施工合同（示范文本）》规定，工期指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。

　　开工及开工日期、工程暂停施工、工期顺延、竣工日期等，直接决定了工期天数。

　　二、工程价款的支付

　　《合同法》规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　如果按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，《合同法》规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　重点解析：

　　1、掌握这项规定的一个根本前提条件是“没有约定或者约定不明”，这在答题时必须首先看清楚！

　　2、应注意其规定的时间和地点。时间是“订立合同时”，而不是“履行合同时”；地点是“履行地”，而不是“订立地”。价格形式则是“市场价”，而不是“政府价”或“指导价”。

　　3、对垫资的处理规定必须掌握。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

　　4、对黑白合同纠纷的规定必须掌握。对于“黑白合同”的纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　5、承包人工程价款的优先受偿权

　　《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，作出了如下解释：

　　1．人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　2．消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　3．建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

　　4．建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　重点解析：

　　1．《解释》中的规定显然是本部分的核心，需要重点掌握。

　　2．理解《解释》中规定的事由。

　　3．理解并掌握《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。

　　1Z304015  掌握建设工程赔偿损失的规定

　　三、赔偿损失的范围

　　赔偿损失范围包括直接损失和间接损失。直接损失是指财产上的直接减少。间接损失（又称所失利益），是指失去的可以预期取得的利益。可以预期取得的利益（也称可得利益），是指利润而不是营业额。

　　重点解析：

　　重点掌握如何确定赔偿损失的范围。赔偿损失除包括实际造成的损失外，还包括预期可得利益（即间接损失）。这里要注意应当是有违约方预见而不是由守约方预见。预见的时间应是合同订立时。

　　四、约定赔偿损失与法定赔偿损失

　　约定赔偿损失，《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　法定赔偿损失，是指根据法律规定的赔偿范围、损失计算原则与标准，确定赔偿损失的金额。

　　重点解析：

　　1、注意约定赔偿损失是为了弥补法定赔偿损失的不足。

　　2、注意约定赔偿损失原则上优先于法定赔偿损失。

　　3、掌握作为约定赔偿损失，一旦发生违约并造成受害人的损害以后，受害人不必证明其具体损害范围即可依据约定赔偿损失条款而获得赔偿。

　　1Z304016  掌握无效合同和效力待定合同的规定

　　一、 无效合同

　　无效合同是指合同内容或者形式违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而不能产生法律约束力，不受到法律保护的合同。

　　无效合同的特征是：（1）具有违法性；（2）具有不可履行性；（3）自订立之时就不具有法律效力。

　　（一）无效合同的类型

　　（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（3）以合法形式掩盖非法目的；

　　（4）损害社会公共利益；

　　（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　（二）无效的免责条款

　　免责条款，是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款；免责条款无效，是指没有法律约束力的免责条款。

　　《合同法》规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　重点解析：

　　1、这五种导致合同无效的情形应当准确记忆，特别是要和后文中“可变更、可撤销合同”以及“效力待定合同”相区别。

　　2、对于“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”这种情形，其重心在于损害国家利益，如果仅仅是以欺诈、胁迫的手段订立的合同，则属于可变更、可撤销的合同，而不再是属于无效的合同。

　　3、违反法律、行政法规这两种法律规范性文件的强制性规定才会导致合同无效，而不包括如地方性法规、部门规章等下位法的强制性规定。

　　4．无效的免责条款很适合命题，需要注意掌握。

　　（三）建设工程无效施工合同的主要情形

　　（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

　　二、效力待定合同

　　效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其合同效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。

　　《合同法》规定的效力待定合同有三种，即限制行为能力人订立的合同，无权代理人订立的合同，无处分权人处分他人的财产订立的合同。

　　（一）限制行为能力人订立的合同

　　重点解析：

　　1、限制民事行为能力人订立的合同在以下三种情况下是有效的：

　　（1）经过法定代理人追认

　　限制民事行为能力人包括十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。

　　（2）纯获利益的合同，如赠与合同

　　（3）与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同

　　2、两种不需经法定代理人追认就有效的合同，应当牢牢掌握。

　　3、注意掌握相对人催告法定代理人追认的期限是1个月。

　　（二）无权代理人订立的合同

　　重点解析：

　　1．注意掌握无权代理的三种情形，包括：没有代理权、超越代理权或代理权终止。

　　2．表见代理具有以下特点：

　　（1）表见代理在性质上属于无权代理，但善意相对人有理由相信行为人有代理权。

　　（2）表见代理虽属无权代理，但其后果却是代理行为有效。

　　（三）无权处分行为

　　重点解析：

　　注意掌握无处分权人订立的合同，在两种情况下有效：一是经权利人追认；二是无处分权人订立合同后取得处分权。

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