2013年二建法规教材重点划分——合同的订立

　　2020合同的订立（2道题）

　　合同的订立要经过两个必要的程序，即要约与承诺。

　　合同的内在要求

　　要求其要具备合的一般条款，在这一条款之上，根据具全的合同标的增加相应的内容。外在要求表现为合同要具备一定的形式，有的合同由于其不具备外在的形式要求而不能具有法律效力。

　　2021掌握要约

　　一、要约的概念

　　要约，在商业活动中又称发盘、发价、出盘、出价、报价。

　　要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人。

　　二、要约的构成要件是：（缺一不可）

　　1、要约人以订立合同为目的向相对人所作的意思表示；

　　2、要约内容具体确定；（使合同成立的必要的条款和要约内容必须明确，不能含糊不清）

　　3、要约应表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（合同即告成立）。

　　三、要约的方式

　　要约的方式包括书面形式、口头形式和行为三种。

　　四、要约的生效（自要约生效起，其一旦被有效承诺，合同即告成立）

　　要约到达受要约人时生效。

　　要约生效的情形具体可表现为：（选择题）

　　（1）口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力；

　　（2）书面形式的要约自到达受要约人时发生效力；

　　（3）采用数据电子文件形式的要约，当收件人指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入该特定系统的时间（视为到达时间），该要约发生效力；若收件人未指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入收件人任何系统的首次时间（视为到达时间），该要约发生效力。

　　五、要约的撤回（使要约不要生效）

　　指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。

　　要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

　　六、要约的撤销（让生效的要约失效）

　　指在要约发生法律效力之后，要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为。

　　要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

　　为了保护当事人的利益，《合同法》第19条同时规定了有下列情形之一的，要约不得撤销：

　　1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

　　2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

　　要约的撤回与要约的撤销在本质上是一样的，都是否定了已经发出去的要约。其区别在于：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销则是发生在要约生效之后。

　　七、要约的消灭

　　1、要约人依法撤销要约的

　　2、拒绝要约的通知到达

　　要约人受要约人拒绝要约的方式通常有：通知；保持沉默。

　　3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺

　　4、受要约人对要约内容作出实质性变更在受要约人回复时，对要约的内容作实质怕变更的，视为新要约，原要约失效。

　　八、要约邀请

　　也称为“要约引诱”，是指行为人作出的邀请他方向自己发出要约的意思表示。

　　例如：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但是如果商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

　　2022.掌握承诺

　　一、承诺的概念（要约――新要约――更新要约――承诺）

　　承诺是受要约人同意要约的意思表示。

　　承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

　　二、承诺的构成要件：

　　1、承诺必须由受要约人向要约人作出

　　作出承诺的可以是受要约人本人，也可以是其授权代理人。受要约人以外的任何第三人即使知道要约的内容并就此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。

　　2、承诺应在要约规定的期限内作出

　　要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快递通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

　　3、承诺的内容必须与要约的内容一致

　　若受要约人对要约的内容作实质性变更，则不为承诺，而视为新要约。

　　实质性变更指包括合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决办法等的变更。

　　若承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　4、承诺的方式必须符合要求

　　承诺应当以退知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表时可以通过行为作出承诺的除外。

　　所谓行为承诺，如果要约人对承诺方式没有特定要求，承诺可以明确表示，也可要约人的行为来推断。缄默是不作任何表示，即不行为，与默示不同。缄默与不行为是没有任何表示，所以不构成承诺。

　　三、承诺生效

　　（一）承诺生效时刻的确认：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

　　采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

　　（二）承诺期限的计算

　　要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

　　1、要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

　　2、要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

　　四、承诺超期与承诺延误（受要约人过错，要约肯定有效）

　　承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。

　　受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

　　承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。

　　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

　　五、承诺的撤回

　　承诺的撤回是指承诺发出之后，生效之前，承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。

　　承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

　　要约可以撤回，也可以撤销。但是承诺却只可以撤回，而不可以撤销。

　　投标文件是要约，中标通知书是承诺。

　　2023 掌握合同的一般条款

　　合同的一般条款包括：当事人名称或者姓名和住所（主体），标的（客体），数量，质量，价款或酬金，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法（内容）。

　　合同当事人可以在合同中约定争议解决方式。

　　2024掌握合同的形式

　　合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式。

　　书面形式是指合同书、信件和数据电文等有形地表现。其它形式即行为推定形式，只适用于法律明确规定、交易习惯许可或者要约明确表明时。

　　2025掌握缔约过失责任

　　一、缔约过失责任概念（有合约，违法；无合约，缔结）

　　缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使合同不成立，或者虽已成立但被确认无效或者被撤销时，造成确信该合同有效成立的当事人信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。这种责任主要表现为赔偿责任。

　　二、构成缔约过失责任应具备如下条件：

　　（一）该责任发生在订立合同的过程中

　　这是违约责任与缔约过失责任的根本区别。只有合同尚未生效，或者虽已生效但被确认无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。合同是否有效存在，是判定是否存在缔约过失责任的关键。

　　（二）当事人违反了诚实信用原则所要求的义务（违反先合义务）

　　由于合同未成立，因此当事人并不承担合同义务。但是，在订约阶段，依据诚实信用原则，当事人人负有保密、诚实等法定义务，这种义务也称先合同义务。若当事人因过错违反此义务，则可能产生缔约过失责任。

　　（三）受害方的信赖利益遭受损失（发生了费用）

　　所谓信赖利益损失，指一方实施某种行为（如订约建议）后，另一方对此产生信赖（如相信对方可能与自己立约），并为此发生了费用，后因前者违反诚实信用原则导致合同未成立或者无效，该费用未得到补偿而受到的损失。

　　三、缔约过失责任的主要情形

　　（一）假借订立合同，恶意进行磋商

　　恶意磋商是在缺乏订立合同真实意愿情况下以订立合同为名目与他人磋商。其真实目的可能是破坏对方与第三方订立合同，也可能是贻误竞争对手商机等。

　　（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

　　依诚实信用原则，缔约当事人负有如实告知义务，主要包括：告知自身财务状况和履约能力；告知标的物真实状况（包括瑕疵、性能、使用方法等）。若违反此项义务，即构成欺诈；若因此致对方受到损害，应负缔约过失责任。

　　（三）其他违背诚实信用原则的行为主要有如下几种情形：

　　1、违反有效要约和要约邀请，违反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。　　

　　2、泄露或不正当使用商业秘密。

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