2013年二建法规教材重点划分——民事诉讼法

　　3030民事诉讼法（以司法方式解决）

　　理解民事诉讼基本制度：

　　1）合议制度（3人以上单数）；2）回避制度；3）公开审理制度；4）两审终审制度（适用特别程序督促、公示催告程序和企业法人破产还债程序的案件，实行一审终审）。

　　3031掌握诉讼管辖与回避制度

　　一、诉讼管辖

　　（一）级别管辖

　　级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。

　　注解：基层人民法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。

　　中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

　　（1）重大涉外案件；（2）在本辖区有重大影响的案件；（3）最高人民法院管辖区有重大影响的第一审民事案件。

　　高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

　　最高人民法院管辖下列第一审民事案件：

　　（1）在全国有重大影响的案件；（2）认为应当由本院审理的案件。

　　（二）地域管辖

　　地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖实际上是以法院与当事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定的，主要包括如下几种情况：

　　1、一般地域管辖通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准：

　　2、特殊地域管辖

　　特殊地域管辖，是指以被告住所地，诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。“在这里，合同履行地是指合同约定的履行义务的地点，主要是指合同标的的交付地点。合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

　　3、专属管辖

　　专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件和专门由特定的法院管辖。

　　三种适用专属管辖的案件。其中，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。但是应当注意的是，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则，发包人和承包人也可在发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地（工程所在地）的范围内，通过协议确定管辖法院。

　　（三）移送和指定管辖

　　1、移送管辖

　　受移送的人民法院应当爱理，受移送的人民法院认为受移送的安件依照规定不属于本管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

　　2、指定管辖

　　（四）管辖权异议（有异议，应当在提交答辨状期间提出）

　　二、回避制度

　　审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请回避：

　　1、本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；

　　2、与本案有利害关系；

　　3、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

　　当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出。人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。

　　3032掌握诉讼参加人的规定

　　诉讼参加人包括当事人， 还包括诉讼代理人，一、当事人。民事诉讼当事人主要包括原告和被告。

　　因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

　　二、诉讼代理人

　　1、诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。

　　在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。

　　2、当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

　　3、委托代理是基于委托合同与单方授权而产生的。

　　4、针对实践中经常出现的授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，最高人民法院还特别规定，在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

　　5、委托代理权可以因诉讼终结、当事人解除委托、代理人辞去委托、委托代理人死亡或丧失行为能国而消灭。

　　3033掌握财产保全及先予执行的规定

　　民事诉讼法规定了财产保全和先予执行制度。

　　一、财产保全

　　（一）财产保全的概念

　　所谓财产保全，是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移、隐匿、毁损等情形，导致法院将来的判决不能执行或难以执行，进而另一方当事人（或利害关系人）的合法利益受到损害的，根据当事人或者利害关系人的申请或人民法院的裁定，由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法律制度。

　　（二）财产保全的种类（即诉前财产保全和诉讼财产保全）

　　1、诉讼财产保全

　　诉讼财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能够执行，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度。

　　人民法院采取诉讼财产保全措施的，可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉讼财产保全措施的，应当立即开始执行。

　　2、诉前财产保全

　　诉前财产保全，是指在诉讼发生前，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况下，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全措施的制度。利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉。未在该期限内起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。

　　（三）财产保全的对象及范围

　　财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

　　（四）财产保全的措施包括“查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”。

　　二、先予执行

　　所谓先予执行，是指人民法院在做出终审判决以前，为解决权利人生活或生产经营的急需，根据当事人申请，依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度。

　　（一）先予执行的适用范围

　　1、追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

　　2、追索劳动报酬的；

　　3、因情况紧急需要先予执行的。

　　（二）先予执行的适用条件

　　1、当事人之间权利义务关系明确；

　　2、申请人有实现权利迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；

　　3、被申请人有履行能力的。

　　4、申请人向人民法院提出了申请，人民法院不得依职权适用5、在诉讼过程中，人民法院应当在受理案件后终审判决前采取。

　　（五）先予执行的程序

　　1、申请；

　　2、责令提供担保；

　　3、裁定（裁定送达当事人，不服，可以申请复议一次）。

　　（六）错误补救（由法院强制执行）

　　3034掌握审判程序（民事诉讼法）

　　审判程序是民事诉讼法规定的最为重要的内容，它是人民法院审理案件适用的程序，可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。

　　一、一审程序

　　一审程序包括普通程序和简易程序，普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序。普通程序是第一审程序中最基本的程序，具有独立性和广泛性，是整个民事审判程序的基础。

　　（一）起诉

　　起诉必须符合下列条件：

　　（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

　　（2）有明确的被告；

　　（3）有具体的诉讼请求、事实和理由；

　　（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

　　起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。而在工程实践中，基本都是采用书面起诉方式。

　　（二）审查与受理

　　认为符合起诉条件的，应当在7日内立案并通知当事人。审理前的主要准备工作（三）审理前的准备当事人在开庭审理前交换证据。

　　（四）开庭审理

　　1、准备开庭

　　2、法庭调查

　　法庭调查，是在法庭上出示与案件有关的全部证据，对案件事实进行全面调查并有当事人进行质证的程序。

　　按照下列程序进行：

　　（1）当事人陈述；

　　（2）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；

　　（3）出示书证、物证和视听资料；

　　（4）宣读鉴定结论；

　　（5）宣读勘验笔录。

　　这就是一个证明的过程，由举证、质证、认证组成。

　　3、法庭辩论顺序：原告及其诉这讼代理人――被告及其代理人――第三人及其诉讼代理人发言或答辨――相互辨论。法庭辨论结论后，由审判长按原告、被告、第三人的先后顺序征得各方面的最后意见。判决前调解，未达成，应当及时判决。

　　4、合议庭议和宣判评议是秘密进行的，制作判决书，宣告判决公开进行。

　　适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级法院批准。

　　二、第二审程序

　　第二审程序，又称上诉程序或终审程序，是指由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审判决或裁定，在法定上诉期间内，向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。

　　第二审法院审理后，作出的判决、裁定为终审的判决、裁定，诉讼程序即告终结。

　　（一）上诉提起和受理当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

　　（二）上诉的审理

　　（三）对上诉案件的裁判第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　1、原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

　　2、原判决适用法律错误的，依法改判；

　　3、原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　4、原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　（四）二审裁判的法律效力我国实行两审终审制度，发生如下效力：

　　1、当事人不得再行上诉；

　　2、不得以同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉；

　　3、对具有给付内容的裁判具有强制性执行的效力对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。

　　因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。

　　三、审判监督程序

　　（一）审判监督程序的概念：即再审程序，是指有审判监督权的法定机关和人员提起，或由当事人申请，由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。

　　（二）审判监督程序的提起

　　1、人民法院提起再审的程序；

　　2、当事人申请再审的程序

　　（1）当事人申请再审的条件，注意申请再审期间不停止判决、裁定的执行。

　　（2）当事人可以申请再审的时间在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；在判决、裁定发生法律效力后二年外提出的，应当自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出。

　　3、人民检察院抗诉（同级不能抗诉，吸上级）

　　3035熟悉执行程序

　　一、执行的概念

　　审判程序与执行程序是并列的独立程序。

　　执行程序，是指法院的执行机构依照法定程序，对发生法律效力并具有给付内容的法律文书，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使具有给付义务的当事人履行其给付义务的行为。

　　具备的条件：1）执行以生效法律文书为根据；2）执行根据必须具备给付内容；3）执行必须以负有义务的一方当事人无故拒不履行义务为前提。

　　二、执行根据

　　1、法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书；

　　2、仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书；

　　3、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。

　　三、执行案件的管辖

　　由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

　　四、执行的程序

　　（一）申请申请执行的期限为两年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

　　（二）执行提交执行的案件有三类：判决、裁定具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件；具有财产执行内容的刑事判决书，审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益。

　　（三）再申请人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。

　　五、执行中的特殊问题

　　（一）委托执行被执行人或被执行的财产在外地的，负责执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行，也可以直接当地执行。直接到当地执行的，负责执行人民法院可以要求当地人民法院协助执行。

　　（二）执行异议

　　1、当事人提出异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，对裁定不服，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。

　　2、涉外人提出异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，对裁定不服，可以自裁定送达之日起15日内向上一级人民法院申请复议。

　　（三）执行和解执行员由双方当事人签名或者盖章。拒不履行，人民法院可以根据对方当事人申请，恢复原失效的法律文书。

　　六、执行措施

　　执行措施是法院依法强制执行生效法律文书的方法和手段。根据《民事诉讼法》第22章及相关司法解释规定，执行措施主要包括：

　　查询、冻结、划拨被执行人的存款；

　　扣留、提取被执行人的收入；

　　查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产；

　　搜查被执行人隐匿的财产；

　　强制被执行人和有关单位、公民交付法律文书指定的财产或票证；

　　强制被执行人迁出房屋或退出土地；

　　强制被执行人履行法律文书指定的行为；

　　需办理有关财产权证照转移手续的，向有关单位发出协助执行通知书；

　　强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金。

　　依申请执行人申请，通知对被执行人负有到期债务的第三人向申请执行人履行债务。

　　注意新两条内容。

　　七、执行中止和终结

　　1）中止执行的法律规定有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：申请人表示可以延期执行；案外人对执行标的提出确有理由的异议的；作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，尚未确定权利义务承受人的；人民法院认为应当中止执行的其他情形。

　　2）中止的情形消失后，恢复执行。

　　3）执行终结的法律规定法律规定，有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：申请人撤销申请的；据以执行的法律文书被撤销的；作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；只追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；人民法院认为应当终结执行的其他情形。

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