2013年二建法规教材重点划分——合同履行

　　2040合同履行

　　合同法享有的权利，主要包括抗辨权，代位权和撤销权。

　　2041掌握合同履行的规定

　　合同履行，是指合同当事人双方依据合同条款的规定，实现各自享有的权利，并承担各自负有的义务。合同的履行，就其实质来说，是合同当事人在合同生效后，全面地、适当地完成合同义务的行为。

　　一、合同履行的原则

　　1.全面、适当履行的原则

　　2.遵循诚实信用的原则

　　3.公平合理，促进合同履行的原则

　　4.当事人一方不得擅自变更合同的原则

　　二、合同履行的主体（合同内主体有效）

　　合同履行的主体包括完成履行的一方（履行人）和接受履行的一方（履行受领人）。

　　完成履行的一方首先是债务人，也包括债务人的代理人。

　　第三人的不履行债务或者不履行债务约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　三、合同条款空缺

　　（一）合同条款空缺的概念

　　合同条款空缺是指所签订的合同中约定的条款存在缺陷或者空白点，使得当事人无法按照所签订的合同履约的法律事实。

　　为了维护合同当事人的正当权益，法律规定允许当事人之间可以约定，采取措施，补救合同条款空缺的问题。

　　（二）解决合同条款空缺的原则

　　“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

　　（三）解决合同条款空缺的具体规定

　　1.适用于普通商品的具体规定

　　（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

　　（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　2.适用于政府定价或者政府指导价商品的具体规定

　　政府定价是指对于一些特殊的商品，政府不允许当事人根据供给和需求自行决定价格，而是由政府直接为该商品确定价格。

　　执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。（正常履行，按支付价，谁逾期，对谁不利）

　　二、建设工程合同履行纠纷处理包括六个方面：

　　（一）解除建设工程施工合同的条件问题

　　在合同履行过程中，由于一些条件的出现会导致合同当事人解除合同，《解释》中对于解除合同的条件及其法律后果作出了进一步的规定。

　　1.发包人请求解除合同的条件

　　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

　　（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

　　（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

　　（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

　　2.承包人请求解除合同的条件

　　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　（1）未按约定支付工程价款的；

　　（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

　　（3）不履行合同约定的协助义务的。

　　上述三种情形均属于发包人违约。因此，合同解除后，发包人还要承担违约责任。

　　3.合同解除后的法律后果

　　（1）《合同法》关于合同解除的相关法律规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

　　（2）《解释》中关于合同解除的相关规定根据《解释》第10条规定：

　　1）建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；

　　2）已经完成的建设工程质量不合格的，按照下列情况处理：

　　①修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

　　②修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　3）因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

　　（二）建设工程质量不符合约定情况下责任承担问题

　　导致工程质量不合格的原因很多，其中由发包人的原因，也有承包商的原因。其责任的承担应该根据具体的情况分别作出处理。

　　1.因承包商过错导致质量不符合约定的处理

　　因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

　　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持《建建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　2.因发包人过错导致质量不符合约定的处理

　　建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。

　　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

　　1）提供的设计有缺陷；

　　2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

　　3）直接指定分包人分包专业工程。

　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

　　违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：

　　1）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；

　　2）任意压缩合理工期的；

　　3）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；

　　4）施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；

　　5）建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；

　　6）未按照国家规定办理工程质量监督手续的；

　　7）明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；

　　8）未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。

　　3.发包人擅自使用后出现质量问题的处理

　　建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等单位进行竣工验收。

　　建设工程竣工验收应当具备下列条件：

　　1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

　　2）有完整的技术档案和施工管理资料；

　　3）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

　　4）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

　　5）有施工单位签署的工程保修书。

　　建设工程经验收合格的，方可交付使用。

　　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

　　违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：

　　1）未组织竣工验收，擅自交付使用的；

　　2）验收不合格，擅自交付使用的

　　3）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。

　　（三）对竣工日期的争议问题

　　工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。

　　但是在实际操作过程中去容易出现一些特殊的情形并最终导致关于竣工日期的争议的产生。这些情形主要表现在：

　　1. 由于建设单位和施工单位对于工程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日期的争议。

　　鉴定结果是合格的，就涉及到以哪天作为竣工日期的问题了。

　　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。（归建设单位过错）

　　从这个规定我们看到，应该以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。

　　2.由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议

　　发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。

　　建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

　　3.由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议

　　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

　　（四）对计价方法的争议问题对计价方法的纠纷主要表现在以下几个方面：

　　1.因变更引起的纠纷

　　在工程建设过程中，变更是普遍存在的。尽管变更的表现形式纷繁复杂，但是其对于工程款的支付的影响却仅仅表现在两个方面：

　　（1）工程量的变化导致价格的纠纷

　　调整单价时会涉及到两个因素：一是工程量增减幅度达到多少就要调整单价。二是将单价调整到多少。

　　（2）工程质量标准的变化导致价格的纠纷

　　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　2.因工程质量验收不合格导致的纠纷

　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。也即：

　　1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

　　2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　3.因利息而产生的纠纷在实践中，对于利息的支付容易在两个方面产生纠纷：一是利息的计付标准，二是何时开始计付利息。

　　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

　　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

　　1）建设工程已实际交付的，为交付之日；

　　2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

　　3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

　　4.因合同计价方式产生的纠纷《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定：合同价可以采用以下方式：

　　1）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。

　　2）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。

　　3）成本加酬金。合同总价由成本和建设单位支付给施工单位的酬金两部分构成。

　　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

　　（五）对工程量的争议问题

　　1.工程结算的程序

　　1）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

　　2）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

　　3）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。

　　4）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。

　　5）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。

　　发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。

　　发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

　　工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。

　　2.关于确认工程量引起的纠纷

　　1）对未经签证但事实上已经完成的工程量的确认

　　工程量的确认应以工程师的确认为依据，只有经过工程师确认的工程量才能进行工程款的结算，否则，即使施工单位完成了相应的工程量，也由于属于单方面变更合同内容而不能得到相应的工程款。

　　工程师的确认异签证为依据。

　　法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　2）对于确认工程量的时间的纠纷

　　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

　　（六）建设工程价款优先受偿权问题（只对工程优先权）6个月

　　1.《担保法》与《合同法》在工程款优先受偿权问题上的冲突

　　2.建设工程价款优先受偿权问题的司法解释

　　1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（银行小于承包人）

　　2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（买受人大于承包人）

　　3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

　　4）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　2042.掌握抗辩权

　　抗辩权是指在双务合同中，在符合法定条件时，当事人一方可以暂时拒绝对方当事人的履行要求的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

　　一、同时履行抗辩权

　　（一）同时履行抗辩权的概念

　　同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利。

　　（二）同时履行抗辩权的成立条件

　　1.由同一双务合同产生互负的债务双务合同是产生抗辩权的基础，单务合同中不存在抗辩权的问题。

　　2.在合同中未约定履行顺序。

　　3.当事人另一方未履行债务。

　　4.对方的对待给付是可能履行的义务。

　　（三）同时履行抗辩权的行使与效力

　　同时履行抗辨权只能由当事人行使，法院不能依职权主动适用。

　　同时履行抗辨权有阻对方请求的效力，没有消灭对方请求权的权利。

　　二、先履行抗辩权

　　（一）先履行抗辩权的概念

　　先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行债务或者履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行的请求。

　　（二）先履行抗辩权的成立条件

　　1.由同一双务合同产生互负的对待给付债务；

　　2.合同中约定了履行的顺序；

　　3.应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没有正确履行债务；

　　（三）先履行抗辩权的行使与效力

　　先履行抗辨权在当事人行使时，可采取明示或采取默示。

　　先履行抗辨权，在他方未先履行义务前，可拒绝自己履行义务，并不承担违约责任。行使先履行抗辨权没有消除合同的效力，在先履行方适当履行后，先履行抗辨权消灭。

　　三、不安抗辩权

　　（一）不安抗辩权的概念

　　不安抗辩权是指具有先给付义务的一方当事人，当相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利。

　　（二）不安抗辩权的成立条件

　　1.双方当事人基于同一双务合同而互负债务。

　　2.债务履行有先后顺序且有履行顺序在先的当事人行使。

　　3.履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。

　　4.履行顺序在后的当事人未提供适当担保

　　依据《合同法》第68条，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　1.经营状况严重恶化；

　　2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

　　3.丧失商业信誉；

　　4.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

　　（二）不安抗辩权的成立条件

　　1.双方当事人基于同一双务合同而互负债务。

　　2.债务履行有先后顺序。

　　3.履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。

　　4.履行顺序在后的当事人未提供适当担保。

　　（三）不安抗辩权的行使与效力

　　中止履行的一方，即行使不安抗辨权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任。

　　2043.熟悉代位权

　　代位权，是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。

　　因债务人怠于行使到期的债物，以债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债物专属于债务人自身的除外。

　　代位权的特征如下：其一，代位权针对的是债务人消极行为，即怠于行使对次债务人的债权的消极行为。其二，代位权是债权人以自身的名义直接向次债务人提出请求，这不同于债权人向债务人提出请求，也不同于债务人向次债务人提出请求。其三，代位权的行使方式必须在法提起代位权诉讼，而不能通过诉讼外的其他方式来行使。

　　二、代位权的成立要件

　　1）债权人对债务人的债权合法；2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3）债务人的债权已到期 ；4）债务人的债权不专属于债务人自身债权（包括扶养、赡养、继承、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等是专属债务人的自身的债权。

　　三、代位权的行使

　　（一）代位权的行使的主体与方式债权人行使的代位权，必须以自已的名义提起诉讼。必须通过诉讼程序行使。

　　（二）债权人的行使范围以债权人的债权为限，包括如下两方面：

　　1.债权人行使代位权，只能以自身的债权为基础，而不应以债务人的其他债权人的债权为基础；

　　2.债权人代位权行使的债权数额应当于与其对债务人享有的债权数额为上限。

　　2044.了解撤销权

　　一、概念撤销权，是指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行使，有请求人民法院予以撤销的权利。

　　二、撤销权的构成要件

　　（一）债务人实施了处分财产的行为包括如下三种情形：

　　（1）债务人放弃到期债权。也就是说，债务人享有对第三人的到期债权，但是，债务人免除了该第三人（即债务人的债务人）的债务。

　　（2）债务人无偿转让财产。这主要指，债务人将其财产赠与他人。

　　（3）债务人以明显不合理的低价转让财产。诸如，以1千元的价格转让价值10万元财产等。此等行为多是隐匿财产、逃避债务的表现。

　　（二）债务人处分财产的行为发生在债权人的债权成立之后

　　（三）债权人处分财产的行为已经发生效力

　　（四）债务人处分财产的行为侵害债权人债权

　　三、撤销权的行使

　　债权人行使撤销权的，撤销权诉讼的原告只是债权人。

　　债权人行使撤销权必须通过向法院起诉的方式进行，并由法院作出撤销判决才能发生撤销的效果，若撤销权实现，即撤销了债务人与第三人之间的民事行为。

　　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

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