2015年监理工程师《合同管理》知识点第三部分（6）

　　值得重视的立法倾向

　　据了解，正在修订的《建筑法》在其征求意见稿第三十一条也沿用了一律“以备案合同为准”的规定。笔者认为，这种不加区分的强制性规定，在今后的司法实践中可能会出现很多问题。

　　首先，由于在直接发包和议标方式下，双方另行签订补充合同并不侵害公共利益或第三人利益，因此《建筑法》应当尊重双方当事人意思自治。如果国家公权力在这个问题上过分干预私权，不但违背了私法自治和契约自由原则，也与我国《合同法》的规定相冲突。

　　第二，以直接发包和议标方式发包的工程的备案，只是一种行政登记行为，不是行政审批行为。如果变行政登记为审批，则与我国日益国际化、全球化的经济发展方向下的法律制度不符。国外也仅是对涉及公共利益或者政府采购的，政府通过规定必须招投标等方式进行严格的监管，而对于私人投资不涉及公共利益的，政府监管相当宽松。如果，我国对可以直接发包和议标的工程也要以“备案合同”为准，实际上变行政登记行为为行政审批行为，而行政审批恰恰是我国整个法律制度中公开性最低、最缺乏透明度的一环。如此，则必然增加了国际资本进入我国市场的信息成本和法律制度成本，不利于与国际接轨，也不利于提升我国国际形象。

　　第三，虽然《建筑法（修订征求意见稿）》第三十一条第一款规定了“合同发生重大变更的，发包单位应自合同变更后15个工作日内，将变更协议送原备案机关备案”，看似对上述问题提供了一定的解决方案，但实则不然。因为，在直接发包、议标情形下，这一规定依然没有解决以下问题：备案是行政登记或是行政审批，或者说是形式审查还是实质审查？重大变更的判断标准是什么？同时，变更备案也缺乏操作性的细则。

　　立法意见

　　建议《建筑法》应作相应修改，“发包单位应当在建设工程合同签订的30日内，送工程所在地建设行政主管部门备案。合同发生重大变更的，发包单位应自合同变更后15个工作日内，将变更协议送原备案机关备案，具体备案细则由国务院指定。合同发生纠纷的，以备案合同为准；通过招投标方式订立的，以备案合同为准；直接发包的，以实际履行的合同为准；是否备案不影响合同效力。”

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