2015年监理工程师《合同管理》知识点第一部分（17）

　　工程造价的证明责任和证明责任合同

　　建安工程造价是绝大多数建设工程施工合同案件的主要争执点。工程造价的确认，除了以承发包当事人缔结的合同和相关的工程建设资料为依据外，往往还需要借助有关机构的审价鉴定。但近年来，由于缺乏完善的工程结算法律规范和证据规则的系统指引，不仅引发了大量的工程欠款纠纷，而且在解决纠纷的过程中对工程造价的证明方式本身也产生了很大争议。在处理工程款纠纷中，动辄鉴定、盲目鉴定、多头鉴定、重复鉴定的现象相当普遍，而鉴定结论却仍难使当事人信服。这样，一方面使工程案件欠拖不决，浪费大量的人力、物力、财力，另一方面也对法制的严肃性、统一性产生了不利的影响。

　　对此，很多专家学者提出了质疑和批评。比如，王利明教授就曾在北京仲裁委员会网站上专文发表了批评意见。（1）在笔者看来，工程造价证明方式种种问题的根源在于对造价证明责任问题缺乏统一认识。而若能在结果意义上的举证责任这一证据法范畴的基础上，依托证据规则去探寻造价证明的方式和途径，充分发挥证据法的程序功能，必将有效地促进造价纠纷解决机制的完善。2002年4月1日开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称“决定”）正是为此提供了一个良好的契机。

　　一、举证的张力和鉴定观的转向

　　在《规定》颁布前，1991年《民事诉讼法》并未在当事人的举证行为与诉讼结果之间制造一种高度的张力。《规定》的第二条对举证行为赋予了明确的结果意义，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这一结果张力的设置，不仅促使当事人努力地举证，而且必须要有效地举证，因为“不是举证的努力，而是证明不成功的危险是决定性因素。”（2）《规定》的第34条继而对举证期限的后果意义作出规定，“当事人应当在举证期限内向人民法院提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。”把当事人逾期提交的证据排除在质证范围外，而证据的提交又可能直接影响诉讼的结果，举证的期限张力又无疑进一步加剧了结果张力。

　　由于期限张力和结果张力的出现，使得当事人的诉讼充满了风险和挑战。因为举证期限的存在，当事人要在庭审前的一定期限内完成证据的搜集和提交，这就必然要求当事人在开庭审理前就必须自己判断结果意义上的举证责任的归属，并围绕争执点充分地组织证据，而不应当希望按照庭审的状况或在庭审中得到法官的指点去组织相应的证据或弥补证据体系上的漏洞。当事人一旦判断失误或主要事实举证不力，便可能面临败诉的风险。

　　在《规定》确定的一系列证据规则中，另一显着特点对原有鉴定观的扬弃。以往的诉讼观认为，鉴定是人民法院调查收集语气和审查判断证据的一种形式，鉴定人被视为法官的助手。《民事诉讼法》第72条也仅规定，“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。”如是观之，则鉴定不过是法官获得心证的一个手段而己，一般不会发生申请鉴定的期限张力和结果张力问题。然而，新的证据规则采取了截然不同的鉴定观。《规定》第25条结调，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项更有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予予认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。而且除《规定》第15条的情形外，人民法院不主动委托鉴定，鉴定依当事人的申请进行。通过这些规则，申请鉴定于是被划归为当事人举证的范畴，因而被赋予了期限张力和结果张力，从而充分体现了当事人主义的原则。

　　为在程序上公正地保障当事人的诉讼权利，对鉴定机构和鉴定人员的确定，也充分分体现了当事人的意志。《规定》就此设立了以当事人协商为原则，当事人协商不成的，由人民法院指定。这样，避免了当事人对法院选定的鉴定机构作出鉴定结论的不服和非议。同时，重新鉴定的申请也有了严格的限制，不论是法院委托的鉴定，还是当事人自行委托的鉴定，如果对方当事人提出异议却没有相应的正当理由和反驳证据，人民法院将不予准许重新鉴定，从而避免了盲目的重复鉴定。

　　从笔者上面引述的新证据规则的一系列规定来看，主要事实的证明责任（结果责任）无疑将是诉讼中法官和当事人共同关注的焦点，对证明责任归属判断的正确与否可能直接关系到一场诉讼的成败。同样地，在造价争议案件中，工程造价证明责任的归属也是至关重要的。无论是承包商，还是业主，在诉讼中必须能够准确判断自己是否在承员工程造价的证明责任，才能准确把握诉讼中举证责任的转移、鉴定的申请等一系列关键问题，从而把诉讼引向有利的结果。对法官而言，必须能够正确地分配举证责任，才能正确运用证据规则作出公正的裁断。笔者认为，在近年来工程造价争议案件中，造价证明责任问题并没有引起充分的重视，导致诸多的工程造价争议没有得到妥善的解决，甚至产生不少错误的认识和判决。本文试图对这一问题作出初步的探索，以有利于这一领域纠纷解决机制的完善。

　　二、证明责任理论

　　造价证明责任或者说就造价问题的举证责任分配从表面上看并非难事。因为在大多数工程款纠纷中，作为原告起诉的一方是工程的承包商，原告在诉讼请求中主张和要求的工程欠款往往就是原告认为的造价金额超过被告已付款的部分。被告已付款的金额按证据规则应由被告负举证责任。当然，原告主张其自己认为的造价金额应负举证责任。问题是，假定原告负举证责任，原告的举证应达何等标准？是只需提供工程的原始资料和自行编制的结算书，还是提交有效的审价机构的审价结论？如果工程造价发生争议被交到法院，是否必须由原告申请鉴定，否则，原告将承担不利的后果？笔者认为，要解决上述问题，确定造价证明责任，必须依赖正确理论的指引。

　　举证责任的分配是民事诉讼法学的传统难题，是民事诉讼中最复杂的领域之一。在证明责任分配的问题，存在很多学说。但目前占主流地位的是德国学者莱奥。罗森贝克（LeoRosenberg）的“规范说”。

　　罗森贝克的证明责任分配原则是，“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。”或“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范的条件。”（3）罗森贝克将他的证明责任分配理论牢固地建立在实体法规范的基础上，“因为通常情况下原告的诉讼请求是建立在一个独立的法规范基础之上的，”（4）“每一个想使法规范的效果有利于自己的当事人，均必须对此等规范的前提条件加以证明。”（5）基于上述分析，罗森贝克将所有的实体规范分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范，称为“请求权规范”，另一类与产生权利规范相对立的规范，此类规范又被细分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。依上述不同类别规范提出主张的当事人，应各自就规范的法律要件事实举证。罗森贝克依其理论同时对罗马法上的否定方人员举证责任的定律作出了批评，认为“如果法律将它规定为法律效力的前提条件，那么，主张此等法律效力之人，同样必须对该否定承担证明责任。”（6）实际上，我国新的证据规则亦是秉承罗森贝克的“规范说”，尤其是《规定》的第五条充分体现了罗森贝克思想的精髓。

　　（7）英美法亦区分举证责任的两重含义。美国法学会起草的《示范证据法》[1（2），（3）]对于证明负担所下的定义为：“提出一件事实的证据性负担”是指当事人足够的证据已经提出以支持作出该事实存在的断定时，负担就此卸下。“对于一件事实的说服负担”是指应就事实的存在或不存在作出决定的法院被足够的断定事实存在的证据说服时，负担就此卸下。（8）可见，所谓说服负担，即相当于结果意义上的举证责任。英美法同样承认举证负担究竟落到哪一方当事人身上取决于实体法和诉讼文件。（9）但认为，如果事实只有一方能知道，要求他说出这些事实似乎是公平的，法院往往援引这论据分派负担。（10）着名的法律经济学者法官波斯纳，亦从成本分析的角度赞同这一看法，“站在客观真实一边的当事人通常可以较低成本获取具有说服力的证据。”（11）英美学理主张证明负担在诉讼中可能转移，一种Denn‘S法官被称为“临时性负担”，指一方提出的证据足以使法官有权作出他胜诉的判决，但没有达到迫使他作出这种裁决的程度，因此负担转移到对方当事人身上，对方应当答辩，否则可能但不一定败诉。另一种被Denn’S称为“迫使性负担”，指一方指出的证据分量如此之大，对方除非提出足够的反驳证据，否则会迫使法官作出证据提出方胜诉的判决。

　　（12）在证明责任理论方面，日本东京大学的石田穰教授于1975年发表了《证明责任论的再构成》一文，提出关于证明责任分配的新原则。其一，是根据立法者的意图，此主张被认为与罗森贝克理论并无二致。其二，提出了证据距离问题，（13）立法意图不明时，主张按当事人与证据距离远近为标准进行分配。其三，距离远近双方无异时，双举证的难易程序或事实存在的盖然性高低为分配标准；其四，当事人有妨碍举证或违反禁反言行为时，证明责任倒置。

　　从上面引述的各种理论来看，证明责任分配的共同基础均是实体法规范依据或者说实体法立法者意图，同样，研究造价证明责任的分配规则必须建立在实体法规范的基础上。

　　三、造价证明责任分配和转移

　　一般而言，承包商作为原告提起要求被告发包方支付工程欠款案件其诉讼请求往往是一个直接要求付款的请求。但应当指出，这种付款请求按合同或建筑法规应有一个结算确认的先决条件。如果结算确认的程序已经在诉讼前完成，原告所承负的举证责任在其提交结算文件或结算协议即告完成，除非被告提出结算协议无效或可撤销的反证，法院即可据之支持原告的诉讼请求。此种情形下，举证责任的分配是相当明确的。但如果原告起诉时其工程造价未经结算确认，结算确认程序就应移到诉讼中进行，此时必须明确造价证明责任的分配。

　　2001年12月1日开始施行的建设部第107号令《建筑工程施工发包或承包计价管理办法》第十六条明确规定了结算确认的规范程序。

　　工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

　　（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

　　（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。

　　（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。

　　（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。

　　发承包双方在合同中对上述事项期限设有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。

　　发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

　　工程竣工结算文件发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。

　　应当指出，尽管该条文仅属任意性规范，以合同当事人约定的结算程序为优先，且论其性质仅为行政规章，但如果合同没有约定结算程序，事后又未达成补充协议，该条可作为行业交易习惯通过《合同法》第六十一条之规定对双方产生拘束力，对合同结算方法约定的空缺予以填补。

　　从该规定的第（四）项来看，在工程价款的结算确认过程中，承包商责任内容是提交结算文件供发包方确认，而一旦发生造价争议，发包方负有责任通过委托审价确定和证明工程的实际造价以说服承包方，如再有争议，则诉诸仲裁或诉讼。笔者认为，按该实体规范的本意，如果在结算程序中双方未能达到确认，把结算确认的过程移到诉讼中进行，则证明工程造价的证明责任仍应归属发包方，如需申请鉴定，申请鉴定也应当由发包方在举证期限内提出，即发包方属于对需要鉴定事项负有举证责任的当事人，如发包方不提出申请或有其它导致无法鉴定的行为，对造价这一重要事实承担举证不能的后果。

　　在前面的分析中，笔者基于罗森贝克的法律规范要件说从实体规范的造价结算确认规定中提出应由发包方承负造价证明责任。实际上，从石田穰教授的立法者意图说亦可得出同样的结论。因为承包商进行工程建设的活动也是活动劳动不断特化到建筑产品中的过程，工程造价是建筑产品价值的价格表现。承包商索要工程款，论其性质和渊源，也应包括了对劳动报酬的追索与请求。发生造价争议，往往是业主试图减少工程价款，笔者认为其性质与《规定》第六条的情形相类似。《规定》第六条明确规定，减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。从立法者意图而言，充分保护劳动者权利，尤其是获取劳动报酬的权利，是现代世界各国公认的立法政策之一，在立法给予一定的倾斜是完全合理的。比如我国《合同法》第二百八十六条特设承包商就其工程价款享有优先受偿权，受偿顺位甚至在抵押债权之先，盖源于此类立法政策之考虑。

　　根据上述分析，笔者认为，在工程造价争议诉讼案件中，对工程造价的证明责任在大原则上应由发包方负担。但工程造价争议在实务上相当复杂，下面笔者以上述大原则为基础结合证据规则的规定，进一步分析实务中的若干情形。

　　一、承包方提交结算报告后，发包方在约定期限内提出异议，但不能与承包商达成协议，也没有委托审价。承包商起诉后，发包方承担造价证明责任。

　　1、发包方申请人民法院委托鉴定。鉴定结论出具后，根据《规定》第71条，承包方如不能提出证据证明鉴定存在《规定》第27条的情形，法院将不予重新鉴定并确认鉴定的证明力，承包方如能提出语气证明鉴定存在《规定》第27条的情形，重新鉴定申请责任属于承包方，也就是说，此时造价证明责任发生了转移。

　　2、发包方自行委托审价。承包商如欲推翻发包方的审价结论，不能泛泛地提出异议，《规定》要求提出足以反驳的反驳证据，比如其自行委托的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等等。如果承包商的反驳证据充分，能够表明发包方自行委托鉴定的鉴定结论存在上述问题之一，那么该鉴定结论的证据效力就遭到严重削弱。此时，需要申请法院重新鉴定确认造价。

　　按《规定》第28条，承包商此时提出重新鉴定，法院应予准许。但承包商是不是负有证明责任必须申请呢？笔者认为，不一定，因为此时举证责任并未转移，证明责任仍在发包方。理由在于，不论依据什么样的证明标准，当事人提供的证据应当证明其事实主张才完成举证。一方当事人完成举证，举证责任才能转移给对方当事人。在当事人不提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的情况下，不发生举证责任转移的问题。（14）自行委托的鉴定效力被动撞后，发包方实际上尚未尽到其举证之责，或者说造价尚未得到证明，重新鉴定的申请应由发包方提出。

　　二、比较上述两种情形，用Denn‘s法官的话来讲，第一种情形承包商在举证上有“迫使性负担”，第二种情形下，仅有“临时性负担”因为举证责任并未实质性转移。承包方提交结算报告后，发包方在约定的期限内委托审价并向承包商出具了审价结论，承包商仍有异议向人民法院起诉。因为发包方已经有了一个自行委托的审价结论在手，无论如何，承包商却不应该就泛泛的异议起诉，应当做好充分的诉讼准备。

　　1、如果承包商试图通过申请法院重新鉴定得到公正的结论。其必须按《规定》第28条搜集“足以反驳”的鉴定缺陷证据，并在诉讼中提出以动摇发包方的鉴定结论，并迫使其为完成举证责任而重新申请法院委托鉴定。

　　2、承包商在不能获得鉴定缺陷语气的情况下，直接申请法院重新鉴定难以成功。此时对抗发包方的鉴定结论。此种情形，属于《规定》第73条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据”之情况，由人民法院权衡比较，根据证据优势原则确认证明力。

　　三、工程未经验收合格，发包方即予以接收动用，而承包商在未向业主递交结算报告的情况下直接向法院起诉。笔者认为，于此种情形下应由承包商承担造价证明责任。首先，建设部第107号令是规定在验收合格后，承包商递交了结算报告的情形下的结算程序。其次，承包商未向发包方递交结算资料，发包方无从委托审价证明造价。最后，结算资料如尚在承包方手中，按证据距离理论，亦应由承包商负担造价证明责任，如需要通过鉴定认定造价，承包商有责任申请人民法院委托审价鉴定。

　　四、造价证明责任合同；随着《规定》的颁布施行，当事人进行诉讼的期限张力和结果张力增强了。当事人在诉讼中必须自行准确判断证明责任的归属，才能有效地举证。如果不作判断或判断失误，将很可能给诉讼带来不利的后果。但判断证明责任的归属并非易事，除了《规定》和实体法的明文规定之外，证明责任归属哪一方常常是引起争议的问题。如果当事人的判断和法官的判断不一致或者一审的判断与二审的判断不一致，都将极大地影响当事人的诉讼成果。那么，能不能通过缔结证明责任合同的方式把证据法中这一块最微妙的领域明确起来，当事人在进行交易的时候就把今后发生诉讼时的证明责任事先确定下来呢？

　　有人认为证明责任合同是不允许的，证明责任属于诉讼法，不属私法范畴，不能够处分或协议转移。但罗森贝克断然否认证明责任属于诉讼法，认为证明责任规范属于规定民事诉讼中法官判决的内容的那些法律规范，属于实体的私法。而诉讼法是涉及最重要的司法机关及其活动形式，诉讼法规定法官如何作出判决，但不规定其内容。（15）证明责任合同只要不干涉法官的审判活动，不使其在自由的证明评价中受到限制，不把法官的心证作为当事人约定的对象。而只是确定对某一事实的不确定性的证明责任交由一方或另一方当事人承担，此类合同就是有效的。（16）罗森贝克同时罗列了买卖合同中的“提交运输文书时付款”等例证。

　　认为，不应当限制当事人通过证明责任合同事先分配举证责任。证明责任合同不仅有其学理上的妥当之处，而且在实践中对消解当事人的举证张力有积极的作用。正是因为证明责任归属不明了，在造价争议诉讼领域才发生了如此之多的弊端和混乱现象。有时对同一事实不同法官对证明责任分配不一，不同法院对证明责任分配不同。因为证明责任的问题相当复杂，而工程造价的计算和认定也相当复杂。

　　所以笔者提倡当事人在订立建设工程合同时不仅明确约定造价，而且事先约定明确的造价证明责任的归属，把确定造价的主动权牢牢地把握在自己手中。通过明确的造价约定，尽量避免事后在诉讼中进行鉴定，因为现在我国的造价审价机制尚不完善，有时审价的结果并不公正、客观。即使需要审价鉴定，也最好事先明确由谁提交审价，提交给哪个机构审价，是否具有终局效力，这些问题的事先明确可以有效预防当事人之间扯皮，也可以避免受到不公正地裁断，最终有助于工程造价争议的妥善解决。

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