建设工程领域独立保函的法律分析

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　　近年来，然着国际工程承包的不断涌现和国内基础设施投资建设的蓬勃发展，独立保函在工程合同履行过程中不断出现。然而在与多数施工总承包企业沟通时，发现施工企业并不太了解独立保函的概念和性质及国内独立保函的司法操作。而国内因尚无对独立保函的明确法律规定，所以往往出现二种极端的态度，一是施工企业认为没关系，只要接到项目能签合同，随便业主需要什么样保函，反正银行是我的开户行，会保护我的利益，按业主要求先把保函开出来再说;二是银行觉得很紧张，认为一旦出具此类保函则必须按保函承诺履行独立担保义务，否则银行将面临违约和被诉。为便于施工企业对外开展义务和降低独立保函风险，现将独立保函在国内应用的司法实践，作以简要介绍和分析。

　　一、独立保函的概念和性质 

　　工程保函起源于美国(1894年的“米勒法案”)，是指担保人应工程合同一方的委托，向另一方作出承诺，当委托人(或被担保人)不履行合同约定义务，致使担保权人遭受损失时，担保人在保函承诺的条件下(时间、金额、责任方式等)替代履行合同或承担支付义务的一项工程担保制度。

　　独立保函的概念源于1992年国际商会公布的《见索即付担保统一规则》(也有译为《见索即付保函统一规则》、《凭要求即付担保统一规则》等)，将独立保证定义为：见索即付保证，不管其命名如何，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从其那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。

　　独立保函的特性在于虽然源于基础合同，但原则上独立于基础合同、独立于基础交易、不受基础合同的效力影响;其项下的索赔不依靠基础合同、也不以基础合同是否真实存在违约为前提和条件。

　　国内司法审判实践中，对工程建设领域保函中出现类似“不可撤销”、“无条件支付”、“见索即付(见单即付)”、“放弃主合同一切抗辩权”、“独立于基础合同或主合同”、“不因主合同无效而无效”、“适用国际商会《见索即付担保统一规则》”等表述的，司法实践中通常都视为独立保函。

　　独立保函是一种非常严格的担保方式，在《见索即付担保统一规则》除了规定“欺诈例外”(沈阳市中级人民法院[2005]沈中民四外初字第34号案例，认定印度电热公司【electrotherm (india) limited.】向中信银行股份有限公司沈阳分行主张保函项下237，500.00美元的索款行为存在欺诈，中信银行股份有限公司沈阳分行可以终止向印度电热公司支付保函项下款项。)，担保人可以止付外，担保人只能就担保权人索赔的资料进行形式审查。也就是说担保人是否承担担保责任，并不是基于被担保人是否违约及违约性质、违约责任，而是基于担保权人索赔时提交的声明或资料是否符合独立保函规定的相应文件和手续(比如独立保函规定担保权人索赔时，必须提交担保权人企业主体资格证明、索赔声明必须由企业法定负责人亲笔签名等)。

　　二、最高人民法院对独立保函案件审理的观点

　　最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与

　　适用》中指出：独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响。

　　最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥

　　民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》( 2007年 5月 20日 )中，对独立保函的司法应用提出：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。物权法第一百七十二条第一款关于“但法律另有规定的除外”之规定，进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。因此，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。”

　　最高人民法院民四庭庭长刘贵祥在《独立保函纠纷法律适用刍议》中，也指出：尽管就立法层面而言，尚缺乏对独立保函全面系统的规定，但司法实践中，已经出现了不少有关独立保函的案件。其做法可以归结为：独立保函只适用于涉外商事海事活动，而不能适用于国内保证。

　　三、司法实践中独立保函的案例

　　1、对于涉外的独立保函：我国没有具体法律规定，而且我国缔结或者参加的国际条约也没有相关规定，所以依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，可以适用有关的国际惯例，即国际商会1992年正式公布的《见索即付担保统一规则》。

　　马来西亚KUB电力公司诉中国光大银行股份有限公司沈阳分行履行独立保函承诺案，沈阳市中级人民法院经审理认为：本案所涉保函虽然提及了沈阳机械设备进出口公司与本案原告之间的合同，但是依据《见索即付担保统一规则》相关规定可以判断出本案所涉保函与其基础合同无关。因此，判决被告中国光大银行股份有限公司沈阳分行于本判决生效后10日内向原告马来西亚KUB电力公司(KUB Power Sdn.Bhd.)支付保函金额174 150美元。

　　意大利商业银行诉江苏溧阳莎菲特非公司见索即付保函案，最高法院审理认定：意大利银行出具的保函为见索即付保函，一般来说此类保函可以与购销合同相独立，债权人可凭保函对保证人单独提起诉讼，但我国法律并无禁止将基础合同关系和保函合并审理的规定。本案购销合同约定保函是购销合同的第十个附件，莎菲特非公司在起诉意大利公司的同时起诉意大利银行承担保证责任，原审法院对此合并审理并无不妥。

　　2、对于不涉外的独立保函：究其根本和性质为一种担保方式和责任，根据国内《担保法》第5条规定、《物权法》第172条规定担保合同为从合同，如果担保基于的主合同无效则作为担保的从合同无效。而独立保函的性质是独立于主合同，不因主合同的无效而无效，因此，非涉外的独立担保在国内的出现和使用，与国内法的规定长期存在直接的冲突。近些年，司法实践中逐渐确立了：在国内经济贸易中的独立保函应否定其独立性、转为有效的从属性连带保证或担保物权的观点。

　　湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷一案中，最高人民法院认为：海南公司的担保函中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。

　　中国建设银行股份有限公司宜昌葛洲坝支行与天门市天仙一级公路建设开发公司建设工程施工合同赔偿纠纷案中，湖北省汉江中级人民法院审理认为葛洲坝建行出具的《履约银行保函》，从保函内容看系独立担保，但此担保应属担保法所规定的保证担保系从合同，从合同因主合同无效而无效。

　　上海嘉金高速公路发展有限公司与交通银行股份有限公司上海宝山支行保证合同纠纷案，法院审理认为：交行宝山支行向嘉金公司出具的《履约银行保函》，从其内容看构成独立担保中的独立保证，否定了担保合同的从属性，而独立担保目前只能适用于国际商事交易，结合案件其他事实，法院驳回了嘉金公司的诉讼请求。

　　四、国内司法实践对独立保函案件审理的观点所产生的问题

　　最高法院通过相关解释、会议精神和判例，确定了独立保函案件的审理观点，但随之也所产生了很多问题：

　　1、因缺乏独立保函适用法律的明确规定，实践中法官只能本着最高法院的指导精神和最高法院及其他法院的相关判例进行裁决，缺乏权威性、严肃性。

　　2、最高法院确定了“独立保函仅适用于涉外民商事案件”的指导精神，但没有对“涉外”因素如何认定作出解释。虽然，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”。但目前经济贸易关系十分复杂，时常伴有国际国内因素和环节难以明显划分;而且，对于涉外因素的审查是基于保函法律关系本身，还是包括基础合同法律关系?比如这个案例：北京某承包商在印尼承包某电站项目的工程总承包，将其中安装工程分包给浙江某公司，北京承包商根据总承包合同约定向国外业主出具了独立保函，同时浙江公司向北京承包商出具了分包部分独立保函，目前北京承包商对浙江公司的担保银行提起独立保函诉讼，要求担保银行无条件支付担保金额人民币5000万元，开庭时双方对独立保函仅适用于国际商事贸易没有争议，但对本案分包商的独立保函是否含有“涉外”因素双方有明显相反的观点，是基于保函关系本身还是依据基础合同、担保关系综合认定是否“涉外”，双方争论不休。虽然最高人民法院民四庭庭长刘贵祥观点认为，涉外因素应基于保函法律关系本身来审查，但从前述案件的审理来看尚存在较大争议。

　　3、最高法院将独立保函的法律适用区分为涉外和不涉外二种情况，且得出的结论对当事人产生相反的影响。尤其是对类似于前述印尼电站的项目，总承包商向国外业主开出的独立保函司法实践中予以认可，总承包的担保银行需承担担保责任;而总承包商就此承担责任后，向分包商的担保银行索赔时，则可能会因不具备涉外因素而被否定独立性，从而给总承包商带来极大的履约和索赔风险。

　　4、由于司法实践中对于国内经济贸易的独立保函否定了其独立性，会造成施工单位为承担业务毫不犹豫的按业主要求答应出具独立保函,而银行则会基于国内司法实践的考虑，先配合施工单位出具、在业主索赔时则以独立保函在国内经济中应否认其独立性为由, 行使主合同及从合同的抗辩权，不予承担保函约定的责任。这种局面将会助长企业和银行的不诚信，造成建筑市场的进步混乱。

　　五、独立保函的风险控制

　　1、尽量使用银行自己格式的履约保函。施工企业不能仅关注某个项目的业绩和利益，盲目使用业主要求的独立保函，造成企业经营风险扩大。目前国内各大银行和商业银行都有自己的保函格式，此类保函银行基于自身风险控制和被担保人的利益，基本都不属于独立保函，可以避免独立保函的法律风险，而且可以避免业主独立保函与分包独立保函在法律适用上的风险。

　　2、对业主及项目风险及基础合同履行的风险进行评估。对业主的信誉、项目的技术风险、基础合同履行期限、受当地地质条件、客观环境、自然灾害、所在国法律规定、政治局势、劳工使用、疾病、汇率等影响基础合同履行的各项因素进行分析，对于风险过大的项目不宜采用独立保函的担保方式。

　　3、采用闭口保函，清楚约定生效和失效时间、条件，尤其是失效的时间和条件，这样一旦时间或条件具备，即可解除担保责任。避免出现类似“待工程竣工验收日止”等单纯条件的约定，此种情况下建议同时约定具体时间，以条件先成就为准。否则因基础合同双方产生纠纷或因疾病、动乱等主、客观因素导致项目长期不能竣工时，施工单位和担保银行的保函责任将难以解除。

　　4、保函应有确切的保证责任限额。因独立保函的异常严厉性，如果独立保函没有非常明确的最高限额规定，将可能面临保函的风险无限扩大。

　　5、项目具备条件的，可以同业主协商根据标段或单体等分别出具保函，将担保金额和责任拆分。当其中一个标段或单体等符合条件时，对应的保函则失效或解除，担保责任则随之减轻。

　　6、具备协商条件或当地法律有规定的，可以要求业主提供反担保。通过反向制约，有助于避免业主欺诈或随意甚至恶意通过保函索赔。

　　7、针对涉外独立保函的担保权人提出的索赔声明及资料，及时配合担保银行审查。对担保权人的索赔资料存在虚假或不真实的，可以停止支付;对有证据显示担保权人索赔系欺诈时，应立即启动“欺诈止付”的法律程序，避免保函的损失。

　　8、针对非涉外独立保函的担保权人的索赔，积极准备证据资料，配合担保银行否定保函的独立性，阻止担保权人的保函索赔。

　　作者：韩如波(上海律协建设工程业务研究委员会委员;上海建纬律师事务所合伙人)