试论建设工程合同的功能(一)
试论建设工程合同的功能
(一)
【作者】四川 曾祥庚
摘要：建设工程合同，是意定之债的一种，是合同当事人双方约定在未来一段时期各自履行必要之义务，以获得预期利益的一种安排。其间，义务的履行，利益的获得需渐进而为，有时间先后之别，需要计划；合同交易标的的实现及其成本之合理降低，有赖资源的有效配置，需要组织；风险的分担与利益的获得，需合理地平衡，方可使合同规定的静态权利最大化地转化为现实财富；同时，她本身所具有的保障功能，确保了交易的安全；示范文本的大量采用，方便了当事人双方的沟通。
什么是建设工程合同
1.《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条 把建设工程合同定义作是“承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”；同时，第二百七十条 规定“建设工程合同应当采用书面形式”。据此，建设工程合同是有名合同，是要式合同，具有买卖合同的一些属性，其本质属于承揽合同。建设工程合同标的的内容是“承包人进行工程建设，发包人支付价款”，标的物是“进行工程建设”的成果交付物——建（构）筑物或咨询文件。
2.由于建设工程合同标的物的实现，耗费资金大，其成果交付物在设计的合理使用年限间，关乎公众的安全利益，为提高资金使用的效率和确保公众的安全利益，其合同的签订，一般都要经过招标和投标程序，在公平、公正、公开的原则下，展开交易。
建设工程合同文件的组成
1. 建设工程合同文件的组成，可参如下二标准/示范文本的词语定义：
1.1 国家工商行政管理总局和建设部拟定的《建设工程施工合同示范文本》，第一部分 协议书 六、组成合同的文件：
组成本合同的文件包括：
１、本合同协议书
２、中标通知书
３、投标书及其附件
４、本合同专用条款
５、本合同通用条款
６、标准、规范及有关技术文件
７、图纸
８、已标价的工程量清单
９、工程报价单或预算书
双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
1.2《施工合同条件（FIDIC 1999年第1版）》，通用条件，1 一般规定，1.1定义，1.1.1合同：
1.1.1.1“合同” 系指合同协议书、中标函、投标函、本条件、规范、图纸、资料表以及合同协议书或中标函中列出的其他文件（如果有）。在此，需注意的是，该款1.1.1.7就“资料表”系指“合同中名为资料表的文件，由承包商填写并随投标函一起提交。此类文件可包括工程量表、数据、表册、费率和（或）价格表”的定义。
2.从上列二标准/示范文本就合同组成文件的定义中，别无二致，无质的区别。只是，笔者认为，招标文件应属于合同文件之一分子，宜列在“本条件”之后，招标文件有“本条件”的主要内容，涵盖“规范、图纸”，她具有预约的某些性质，而投标人购买招标文件成交之时，则在招标人和投标人之间，建立了准预约关系；她是建设工程施工合同条件订立的肇始，招标人就其招标文件的要约邀请行为所应负的先合同义务和承担必要的缔约过失责任比投标人的更具有积极意义，她对保障建设工程交易中出卖人的利益，促进建设工程市场的健康发展具有积极作用。因为，招标人可利用作为采购者身处市场经济的优势地位，在招标文件中通过约定投标人提供投标保证金/函、合同履约保证金/函来获得救济，除非投标人恶意放弃被授予合同所承担的缔约过失责任成本较其获得的额外利益小，则属例外。
建设工程合同文件形成
建设工程合同文件的形成过程，可概括如右图所示。一个建设项目，合同数量少则几十个合同，多则上百个之众，种数也不下三类。为何会需要如此众多之合同，何不简而化之，就签一两个合同，或三四个合同，岂不简单明了，便于管理呢。个中缘由，乃是建设项目固有的单件性、复杂性、（多）专业性、标的价值额巨大等特征所决定。
建设工程合同的功能
1.下面，以《施工合同条件（FIDIC 1999年第1版）》为例，就合同组成文件的自身功能概述如次：
1.1合同协议书。一是，对合同文件的组成进行概括；二是，就合同文件所约定当事人双方的权利和义务进行概括和重申，有宣誓的功效，白纸黑字，是为“法锁”。
1.2中标函，是为承诺，她宣告了建设工程合同的成立。
1.3投标函，是为要约，她表达了有意为相对人履行适当之义务，履行不当则需承担必要之责任，以从相对人处获得相当利益的愿望。
1.4本条件（通用条件与专用条件）。她对合同当事人双方的权利和义务作出了明确的规定（合同当事人通过履行合同，以及对合同规定的程序性权利的主张，使得实体性权利得以实现）。
1.5规范、图纸、资料表，她是合同履行行为适当与否的评价标准，及获得金钱利益的计算根据。
2.依法成立的合同，自成立时起就具有法律效力，在合同当事人间具有“法律”的性质，对合同当事人双方自然具有法律上的拘束力。就建设工程合同文件的形成过程与其组成，及其所约定的合同当事人双方的权利和义务的内容来看，建设工程合同除其具有普适的保障与拘束功能外，概括地说，尚有如下功能：组织功能，计划功能，衡平功能，效率功能，沟通功能。下面就这些功能作简明阐释：
2.1组织功能。一个大中型建设项目，占地少则百十亩，多则上公顷。其项目建设本身有法定的建设程序，其轫生新商业机会的产品有其固有的生产工艺流程，建设施工专业工种繁多，涉及施工场地的规划及其交通的组织。如何确保这种规划获得预期效果，需依据技术规范和（或）标准，将项目工程合理打包和（或）切分，在付诸实施时借助合同这把“法锁”将其固化下来，而在固化之肇始，实乃一种组织策略，此其一；在进行项目单个工程合同承包商/供货商的选择和采购之时，为获得中意承包商，需以招标文件之要约邀请来意之，这时招标文件所具有的组织功能凸现，因为她需要向承包商就合同工程实施的组织原则提出全局、实质性的要求。其明示的合同条件里，诸如开工审批程序、质量检查验收程序、价款支付程序、变更及其估价程序、 索赔程序、竣工验收交付程序等，诸等程序的组织设计简便合理与否，是否以项目为导向，将会影响到合同履行的进程及其效果。如果说，在这些程序的组织设计中，不是出于建设工程项目合同履行固有的组织规律，而是出于部门利益，以便日后谋取不当利益的话，其将有碍于合同目的的顺利实现，此其二；投标人在获得招标文件并仔细研究后，根据对招标文件提供资料的理解，结合投标人自身可配置的要素资源，来策划工程实施的组织，包括了人财物与资金的组织、技术的组织，项目管理的组织策划，此其三。
文字 试论建设工程合同的功能
(一)
【作者】四川 曾祥庚
摘要：建设工程合同，是意定之债的一种，是合同当事人双方约定在未来一段时期各自履行必要之义务，以获得预期利益的一种安排。其间，义务的履行，利益的获得需渐进而为，有时间先后之别，需要计划；合同交易标的的实现及其成本之合理降低，有赖资源的有效配置，需要组织；风险的分担与利益的获得，需合理地平衡，方可使合同规定的静态权利最大化地转化为现实财富；同时，她本身所具有的保障功能，确保了交易的安全；示范文本的大量采用，方便了当事人双方的沟通。
什么是建设工程合同
1.《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条 把建设工程合同定义作是“承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”；同时，第二百七十条 规定“建设工程合同应当采用书面形式”。据此，建设工程合同是有名合同，是要式合同，具有买卖合同的一些属性，其本质属于承揽合同。建设工程合同标的的内容是“承包人进行工程建设，发包人支付价款”，标的物是“进行工程建设”的成果交付物——建（构）筑物或咨询文件。
2.由于建设工程合同标的物的实现，耗费资金大，其成果交付物在设计的合理使用年限间，关乎公众的安全利益，为提高资金使用的效率和确保公众的安全利益，其合同的签订，一般都要经过招标和投标程序，在公平、公正、公开的原则下，展开交易。
建设工程合同文件的组成
1. 建设工程合同文件的组成，可参如下二标准/示范文本的词语定义：
1.1 国家工商行政管理总局和建设部拟定的《建设工程施工合同示范文本》，第一部分 协议书 六、组成合同的文件：
组成本合同的文件包括：
１、本合同协议书
２、中标通知书
３、投标书及其附件
４、本合同专用条款
５、本合同通用条款
６、标准、规范及有关技术文件
７、图纸
８、已标价的工程量清单
９、工程报价单或预算书
双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
1.2《施工合同条件（FIDIC 1999年第1版）》，通用条件，1 一般规定，1.1定义，1.1.1合同：
1.1.1.1“合同” 系指合同协议书、中标函、投标函、本条件、规范、图纸、资料表以及合同协议书或中标函中列出的其他文件（如果有）。在此，需注意的是，该款1.1.1.7就“资料表”系指“合同中名为资料表的文件，由承包商填写并随投标函一起提交。此类文件可包括工程量表、数据、表册、费率和（或）价格表”的定义。
2.从上列二标准/示范文本就合同组成文件的定义中，别无二致，无质的区别。只是，笔者认为，招标文件应属于合同文件之一分子，宜列在“本条件”之后，招标文件有“本条件”的主要内容，涵盖“规范、图纸”，她具有预约的某些性质，而投标人购买招标文件成交之时，则在招标人和投标人之间，建立了准预约关系；她是建设工程施工合同条件订立的肇始，招标人就其招标文件的要约邀请行为所应负的先合同义务和承担必要的缔约过失责任比投标人的更具有积极意义，她对保障建设工程交易中出卖人的利益，促进建设工程市场的健康发展具有积极作用。因为，招标人可利用作为采购者身处市场经济的优势地位，在招标文件中通过约定投标人提供投标保证金/函、合同履约保证金/函来获得救济，除非投标人恶意放弃被授予合同所承担的缔约过失责任成本较其获得的额外利益小，则属例外。
建设工程合同文件形成
建设工程合同文件的形成过程，可概括如右图所示。一个建设项目，合同数量少则几十个合同，多则上百个之众，种数也不下三类。为何会需要如此众多之合同，何不简而化之，就签一两个合同，或三四个合同，岂不简单明了，便于管理呢。个中缘由，乃是建设项目固有的单件性、复杂性、（多）专业性、标的价值额巨大等特征所决定。
建设工程合同的功能
1.下面，以《施工合同条件（FIDIC 1999年第1版）》为例，就合同组成文件的自身功能概述如次：
1.1合同协议书。一是，对合同文件的组成进行概括；二是，就合同文件所约定当事人双方的权利和义务进行概括和重申，有宣誓的功效，白纸黑字，是为“法锁”。
1.2中标函，是为承诺，她宣告了建设工程合同的成立。
1.3投标函，是为要约，她表达了有意为相对人履行适当之义务，履行不当则需承担必要之责任，以从相对人处获得相当利益的愿望。
1.4本条件（通用条件与专用条件）。她对合同当事人双方的权利和义务作出了明确的规定（合同当事人通过履行合同，以及对合同规定的程序性权利的主张，使得实体性权利得以实现）。
1.5规范、图纸、资料表，她是合同履行行为适当与否的评价标准，及获得金钱利益的计算根据。
2.依法成立的合同，自成立时起就具有法律效力，在合同当事人间具有“法律”的性质，对合同当事人双方自然具有法律上的拘束力。就建设工程合同文件的形成过程与其组成，及其所约定的合同当事人双方的权利和义务的内容来看，建设工程合同除其具有普适的保障与拘束功能外，概括地说，尚有如下功能：组织功能，计划功能，衡平功能，效率功能，沟通功能。下面就这些功能作简明阐释：
2.1组织功能。一个大中型建设项目，占地少则百十亩，多则上公顷。其项目建设本身有法定的建设程序，其轫生新商业机会的产品有其固有的生产工艺流程，建设施工专业工种繁多，涉及施工场地的规划及其交通的组织。如何确保这种规划获得预期效果，需依据技术规范和（或）标准，将项目工程合理打包和（或）切分，在付诸实施时借助合同这把“法锁”将其固化下来，而在固化之肇始，实乃一种组织策略，此其一；在进行项目单个工程合同承包商/供货商的选择和采购之时，为获得中意承包商，需以招标文件之要约邀请来意之，这时招标文件所具有的组织功能凸现，因为她需要向承包商就合同工程实施的组织原则提出全局、实质性的要求。其明示的合同条件里，诸如开工审批程序、质量检查验收程序、价款支付程序、变更及其估价程序、 索赔程序、竣工验收交付程序等，诸等程序的组织设计简便合理与否，是否以项目为导向，将会影响到合同履行的进程及其效果。如果说，在这些程序的组织设计中，不是出于建设工程项目合同履行固有的组织规律，而是出于部门利益，以便日后谋取不当利益的话，其将有碍于合同目的的顺利实现，此其二；投标人在获得招标文件并仔细研究后，根据对招标文件提供资料的理解，结合投标人自身可配置的要素资源，来策划工程实施的组织，包括了人财物与资金的组织、技术的组织，项目管理的组织策划，此其三。