监理工程师《合同管理》辅导：风险责任的划分

　　合同履行过程中可能发生的某些风险是有经验的承包商在准备投标时无法合理预见的，就业主利益而言，不应要求承包商在其报价中计入这些不可合理预见风险的损害补偿费，以取得有竞争性的合理报价。

　　①通用条件内以投标截止日期前第28天定义为“基准日”作为业主与承包商划分合同风险的时间点。②在此日期后发生的作为一个有经验承包商在投标阶段不可能合理预见的风险事件，按承包商受到的实际影响给予补偿；若业主获得好处，也应取得相应的利益。③某一不利于承包商的风险损害是否应给予补偿，工程师不是简单看承包商的报价内包括或未包括对此事件的费用，而是以作为有经验的承包商在投标阶段能否合理预见作为判定准则。

　　（一）业主应承担的风险义务

　　1.合同条件规定的业主风险

　　属于业主的风险包括：

　　（1）战争、敌对行动、入侵、外敌行动；

　　（2）工程所在国内发生的叛乱、革命、暴动或军事政变、篡夺政权或内战（在我国实施的工程均不采用此条款）；

　　（3）不属于承包商施工原因造成的爆炸、核废料辐射或放射性污染等；

　　（4）超音速或亚音速飞行物产生的压力波；

　　（5）暴乱、骚乱或混乱，但不包括承包商及分包商的雇员因执行合同而引起的行为；

　　（6）因业主在合同规定以外，使用或占用永久工程的某一区段或某一部分而造成的损失或损害；

　　（7）业主提供的设计不当造成的损失；

　　（8）一个有经验承包商通常无法预测和防范的任何自然力作用。

　　前5种风险都是业主或承包商无法预测、防范和控制而保险公司又不承保的事件，损害后果又很严重，业主应对承包商受到的实际损失（不包括利润损失）给予补偿。

　　2.不可预见的物质条件

　　（1）不可预见物质条件的范围。承包商施工过程中遇到不利于施工的外界自然条件、人为干扰、招标文件和图纸均未说明的外界障碍物、污染物的影响、招标文件未提供或与提供资料不一致的地表以下的地质和水文条件，但不包括气候条件。

　　（2）承包商及时发出通知。遇到上述情况后，承包商递交给工程师的通知中应具体描述该外界条件，并说明原因为什么承包商认为是不可预见的。发生这类情况后承包商应继续实施工程，采用在此外界条件下合适的以及合理的措施，并且应该遵守工程师给予的任何指示。

　　（3）工程师与承包商进行协商并作出决定。判定原则是：

　　1）承包商在多大程度上对该外界条件不可预见。事件的原因可能属于业主风险或有经验的承包商应该合理预见，也可能双方都应负有一定责任，工程师应合理划分责任或责任限度。

　　2）不属于承包商责任的事件影响程度，评定损害或损失的额度。

　　3）与业主和承包商协商或决定补偿之前，还应审查是否在工程类似部分（如有时）上出现过其他外界条件比承包商在提交投标书时合理预见的物质条件更为有利的情况。如果在一定程度上承包商遇到过此类更为有利的条件，工程师还应确定补偿时对因此有利条件而应支付费用的扣除与承包商作出商定或决定，并且加入合同价格和支付证书中（作为扣除）。

　　4）但由于工程类似部分遇到的所有外界有利条件而作出对已支付工程款的调整结果不应导致合同价格的减少，即如果承包商不依据“不可预见的物质条件”提出索赔时，不考虑类似情况下有利条件承包商所得到的好处，另外对有利部分的扣减不应超过对不利补偿的金额。

　　3.其他不能合理预见的风险

　　这些情况可能包括：

　　（1）外币支付部分由于汇率变化的影响。当合同内约定给承包商的全部或部分付款为某种外币，或约定整个合同期内始终以基准日承包商报价所依据的投标汇率为不变汇率按约定百分比支付某种外币时，汇率的实际变化对支付外币的计算不产生影响。若合同内规定按支付日当天中央银行公布的汇率为标准，则支付时需随汇率的市场浮动进行换算。由于合同期内汇率的浮动变化是双方签约时无法预计的情况，不论采用何种方式，业主均应承担汇率实际变化对工程总造价影响的风险，可能对其有利，也可能不利。

　　（2）法令、政策变化对工程成本的影响。如果基准日后由于法律、法令和政策变化引起承包商实际投入成本的增加，应由业主给予补偿。若导致施工成本的减少，也由业主获得其中的好处，如施工期内国家或地方对税收的调整等。

　　（二）承包商应承担的风险义务

　　在施工现场属于不包括在保险范围内的，由于承包商的施工管理等失误或违约行为，导致工程、业主人员的伤害及财产损失，应承担责任。依据合同通用条款的规定：

　　（1）承包商对业主的全部责任不应超过专用条款约定的赔偿最高限额，

　　（2）若未约定，则不应超过中标的合同金额。

　　（3）但对于因欺骗、有意违约或轻率的不当行为造成的损失，赔偿的责任限度不受限额的限制。

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