对《城市房屋拆迁管理条例》的合宪、合法性的质疑

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对《城市房屋拆迁管理条例》的合宪、合法性的质疑

城市房屋拆迁近十年来，演化成最易产生剧烈冲突的一个领域。拆迁的强制性正是诱发过激冲突的根源。数年前央视曾报道东北某市一拆迁户手持菜刀，誓不离开自己的家，并砍伤爬窗强行入户的消防干警。但这一事件背后的悲凉与绝望，却在知法普法的法制宣传主题下被遮蔽了。直到南京自焚事件，把拆迁户的绝望以极端方式爆发了出来。同时近年来，人们也渐渐懂得了“法治”的要义并不在于简单的知法守法，而在于让法律成为个人权利的保护神。“恶法非法”这一体现宪政和法治精神的原则，通过由孙志刚案件带来收容遣送制度被废止的个案，也开始被更多人了解和接受。　
　　何谓“拆迁”？　
　　2001年国务院出台《城市房屋拆迁管理条例》，两年来各地都据此进行了细致的行政立法。但笔者认为条例任意扩大“强制拆迁”范围，是近年来拆迁纠纷走向尖锐化的根源。何谓“拆迁”，引用条例的管辖定义，“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例”。这一定义仅排除了自行拆迁的情形，而将一切因土地使用权转让带来的拆迁都囊括在“强制拆迁”之内。不像以前只有被纳入城市改造或政府工程的项目才搞强制拆迁。这一规定的法理依据是非常糊涂的，它强调拆迁发生在“国有土地”上，似乎为政府强制力量介入提供了一个气壮的理由。但它忽略和抹煞了另一个更重要的事实，即这些“国有土地”是政府已经向私人有偿出让了土地使用权的土地。政府的身份有两种解释，一是土地所有权人的名义，一是社会管理者的名义。但政府既然拿地换了钱，就不能再以土地所有权人的身份强制性介入。政府拥有土地所有权并不构成强制的理由，相反，政府不拥有土地使用权构成了不能强制的理由。因为强制拆迁的本质就是政府单方面收回土地使用权。“土地使用权”是一种物权，土地使用权及其附着的房屋所有权是老百姓用一生积蓄换来的、安身立命的最重要的财产权。拆迁问题首先不关乎补偿，而关乎对私人产权的剥夺。　
　　无论《城市房地产管理法》还是《土地管理法》，都未提及“房屋拆迁”这一概念。因为房屋拆迁的基础是房地产交易，无交易即无拆迁。只要国家不收回私有房屋的土地使用权，拆迁的实质就是一种私法意义上的履约行为，而非行政法上的概念。即便拆迁行为因为影响到城市配套建设而需要进行规范和管理，这种作为社会管理者角色的管理权限，也不可能包括违背产权人意志的强制拆迁在内。政府的强制拆迁只能发生在一种前提下，即政府强制性的收回了某幅地的土地使用权。只有土地使用权被政府合法的强制性收回，才会产生出强制拆迁的行政权力。而征用有着严格的程序和要求，只发生于政府自身因公益而用地的情形。