建设工程施工合同范本条款协调不够引发的问题及解决方案

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建设工程施工合同范本条款协调不够、配套规定不足引发的问题及解决方案

　　建设工程国（施工）合同是我国《合同法》规范的有名合同之一，与《合同法》规范最完整和最为体现《合同法》一般法理和原则的买卖合同有着重要的区别，当然更不是一种简单的商品买卖合同。建设工程施工合同区别于简单的商品买卖合同的本质特征就是工程中的变更是原则而不是例外：依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人不得擅自变更合同，这是简单的商品买卖合同的特征，但对建设工程施工合同却基本不能适用，在那里工程变更是业主的权利，业主单方就可以发出工程变更令，承包商根据工程变更令进行施工是自己的义务，这是一个协调机制而不是一个协商机制，当然承包商有权利要求经济补偿。　　

建设工程施工合同的另一个本质特征是风险的不确定性：由于建设工程通常工期较长，工程较复杂并常常涉及变更，期间通货膨胀、物价变动、政府法令等市场或非市场不可控因素都可能发生，对业主或承包商来讲，都可能引发不确定的风险，这种风险有可能大到无论是业主或承包商或者二者共同都无法承受的地步。　　

因此，不同于简单的商品买卖合同，合同范本不仅仅是在规范业主与承包商之间的权利与义务，更重要的是考虑工程技术的特点，透过法律将工程管理和经济融入其中，背后体现的是一种如何分配风险的哲学。缺少这种体认，业主和承包商或者他们的律师，在使用合同范本时自然可能使得权利义务的约定支离破碎、逻辑混乱、充满歧义或矛盾；缺少这种体认，合同范本的设计者，带我们进入的是权利义务的密宮，而不是引领我们走出沼泽的指引。　　例如固定单价合同，FIDIC合同的风险分配哲学是让承包商承担价上的风险，让业主承担量上的风险，从而合理地分配工程施工中的风险；反观我国一些建设工程施工合同，合同范本中的专用条款23.2规定是固定单价合同，合同协议书规定是包工包料，并且专用条款23.2中规定合同的通货膨胀、物价变动风险全部由承包商承担，考虑到建设工程施工买方市场，这种合同无疑是“逼良为娼”，承包商低价中标就是一个赌字，赌业主的工程变更和物价不涨，如果工程没有变更、再遇物价上涨，那承包商就是两个字：壮烈。最后可能是两败俱伤。　　

当然很多问题的根源在于缺乏对合同范本的基本理解和认识：如果明确合同价款是固定单价合同，一般地理解应是工程数量应按实测计算，但合同范本似乎不能给我们如此信心。合同范本中工程量的确认25并未明确或提供指引，告诉承包商被确认的工程量的性质，从工程款（进度款）支付26中，仅能得出结论的是：确立进度款支付的依据，但不能肯定是最终的工程款支付的依据。显然合同范本缺乏与固定单价合同协调的“计量与估价“条款，业主和承包商的签约实践亦证明此：在合同范本的专用条款23.2中明确规定固定单价合同，在合同协议书中又明确包工包料，根本上就属于附工程量表的包干合同价格。这既是由于基本概念的混淆亦是条款协调不够造成的：试想如果有对应协调的“计量与估价“条款，业主肯定会意识到固定单价合同会引发承包商的混乱，而如果投标规定是固定单价合同，合同协议书又签成包工包料，承包商肯定会提出异议。合同范本条款协调不够也造成业主和承包商对权利与义务分界线的混乱。