被挂靠企业有权向挂靠的实际施工人要求赔偿损失的主要理由

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被挂靠企业有权向挂靠的实际施工人要求赔偿损失的主要理由

　　为了阐述清楚，本文将被挂靠企业的损失仅界定为由于挂靠经营而对外支付的人工费、材料款等损失，不包括因挂靠经营而接受行政处罚遭受的损失，如没收违法所得、行政罚款等。

　　（一）根据上文阐述，尽管被挂靠企业与实际施工人之间签订的协议无效，但并不影响被挂靠企业向挂靠的实际施工人要求赔偿。实际施工人也不能主张被挂靠企业对合同无效有过错而部分免除自己的赔偿责任，因为被挂靠企业的损失并非因合同无效而直接产生的，在某种程度上讲完全是实际施工人的经营水平所定。在工程没有亏损的情况下，被挂靠企业可以要求全额赔偿，但此时被挂靠企业仍然对合同无效甚至是挂靠经营具有过错。

　　如果根据过错程度来分配责任，在司法实践中也势必会引发混乱。被挂靠企业的损失根据过错程度要求实际施工人赔偿，那么同样，实际施工人的损失也可以根据过错程度要求被挂靠企业赔偿。这样，过错程度的划分就是一个很现实也很棘手的问题，过错程度划分不能因为由于双方对挂靠经营都有过错而简单地认定各自承担一半，是否还要区分正常亏损与非正常亏损，是否还要考虑实际施工人经营管理水平高低等等。另外，损失如何界定也是一个问题；被挂靠企业的损失容易界定，实际施工人的损失（亏损）又如何界定，甚至还会陷入是实际施工人与第三人串通造成工程“亏损”还是实际施工人管理水平差等原因而造成的亏损的纷争。

　　（二）根据权利义务一致的基本法律原则，如果工程盈利，实际施工人依据现有法律规定显然可以拿到全部经营利润，被挂靠的企业只能拿到那份少的可怜的还要随时可能会被没收的管理费；那么如果工程亏损，且工程最终是否亏损在某种程度上讲完全是实际施工人的经营水平所定，实际施工人就要求被挂靠企业承担过错责任，这显然不公平。

　　（三）从规范整顿建筑市场，法院审判指引实践的角度看，被挂靠企业也可以要求实际施工人赔偿损失。在挂靠经营中，被挂靠施工企业将会面临承担沉重的没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级甚至吊销资质证书等行政责任。该行政责任如落到实处，足以震慑被挂靠施工企业，人民法院完全没有必要再从被挂靠企业民事责任的承担上来指引实践禁止挂靠，更何况这种指引从实际施工人角度看，反而助长了实际施工人挂靠经营的欲望。被挂靠企业承担自己的行政责任，实际施工人承担自己的民事义务；如工程亏损，由实际施工人全额承担；以此来指引实践禁止挂靠。