关于工程分包方式的几个问题

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关于工程分包方式

　　只要在施工总承包合同中约定或经建设单位认可，贵司可将工程中专业工程分包给具有相应资质的施工企业，也可以将工程的部份的辅助性的劳务作业发包给具有相应资质的施工企业，施工人员由施工企业聘请，与贵司不存在劳动关系。但是存在如下风险：

　　《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

　　《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

　　也就是说，贵司的工程主体结构的施工必须自行完成，不得分包，如认定分包的工程属于主体工程，则构成违法分包。那么，根据《广东省工伤保险条例》第三十五条规定“非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第２６条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，国务院《建筑工程安全生产管理条例》第二十四条规定“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。“《中华人民共和国安全生产法》第八十六条规定“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，单处或者并处一万元以上五万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”（被认定不具备安全生产条件时），一旦发生工伤事故或安全事故，贵司往往牵涉在内而承担责任。

　　贵司作为总承包人，对分包人承建工程的质量向建设单位承担连带责任。