我国目前工程承包垫资的现状分析

申请免费试用、咨询电话：400-8352-114

我国目前工程承包垫资的现状分析

　　垫资承包又称带资承包，是建设工程合同中一个极其重要的概念，意指在工程项目建设过程中,承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式或融资模式。主要类型有常见的延期付款工程、约定带资建设的交钥匙工程如出口信贷，以及BOT(特许经营)及其衍生形式PPP(公私合营)等较前沿和先进的带资承包方式。

　　在目前形势下，我国对工程承包垫资实施法制化管理的依据包括二个层次，第一层次是法律，主要有《合同法》及相关司法解释。于2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”此条解释已经承认垫资承包合同或垫资承包条款的有效性和合法性。垫资是履行合同的一种方式，工程施工合同就其内容来讲，属于一种特殊的承揽合同。工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支，也可由承包人垫付。因此，工程垫资属于是完成工程建设这一履约义务的实现方式之一；第二层次是政府相关部门发布行政指令作出一些禁止性规定：例如，2003年6月中国人民银行发布了银发（2003）2号文件《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》，其中条款三禁止商业银行贷款给建筑企业进行房地产开发项目的垫资承包；2003年11月22日，国务院办公厅下发了国办字(2003)94号文件《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》；国家建设部等四部门以建（2006）6号文件颁布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》等，对于行政管理层面的禁止性规定，学者认为并不能因此而否认带资承包方式在我国的合法性，因为建设工程合同条款是否有效应当以我国合同法的规定为依据。根据1999年10月1日起实施的《合同法》第五十二条规定，确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，没有一部法律、行政法规对垫资行为进行限制,因此可以断言，工程垫资是法律、行政法规未予禁止的行为，并不违法。