从东洞庭湖湿地论湿地保护和自然保护区立法完善

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简介： 东洞庭湖国家级自然保护区成立于1982年。1992年，它被指定为国际重要湿地，特别是作为越冬候鸟的栖息地。1994年被国务院批准晋升为国家级自然保护区。它位于长江中游南部，面积19万公顷，其中核心区面积6.54万公顷，范围自君山岛、注滋河口向西至大西湖、小西湖。东洞庭湖自然保护区孕育有丰富的自然资源，但面对当今经济发展的严峻挑战，表现出较明显的生态脆弱性：周围密集的人口、周围社区农业和芦苇生产发展、当地旅游发展，都使这片湿地承受巨大的压力。
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东洞庭湖国家级自然保护区成立于1982年。1992年，它被指定为国际重要湿地，特别是作为越冬候鸟的栖息地。1994年被国务院批准晋升为国家级自然保护区。它位于长江中游南部，面积19万公顷，其中核心区面积6.54万公顷，范围自君山岛、注滋河口向西至大西湖、小西湖。东洞庭湖自然保护区孕育有丰富的自然资源，但面对当今经济发展的严峻挑战，表现出较明显的生态脆弱性：周围密集的人口、周围社区农业和芦苇生产发展、当地旅游发展，都使这片湿地承受巨大的压力。

东洞庭湖湿地保护和可持续利用所涉及的立法问题包括：

国内法与国际法的衔接问题

　　1、《湿地公约》的宗旨。1971年签订的《湿地公约》强调的是对湿地单一生态功能的保护，即对作为水禽栖息地的湿地给予特别保护。尽管公约也承认湿地具有调节水分循环和维持湿地动植物的基本生态功能，具有巨大的经济、文化、科学及娱乐价值，但考虑其作为水禽栖息地而给予保护是公约最直接的目的和宗旨。

　　2、保护区的单一保护职能与生态系统整体性之间的冲突。按照公约的规定，目前东洞庭湖国家级自然保护区机构和权限的设置以对鸟类资源的保护为中心没有什么不妥，用当地人及保护区自己的话说，“是管打鸟的机构”。但保护鸟不只是个关于鸟类资源本身的问题，生态系统的整体性决定了土地、鱼类资源的利用和保护状况与鸟类资源的保护密切相关。一项问卷调查表明，31.1％的人反映保护区内经常有人捕鱼，禁渔期内也有人捕鱼；68.9％的人反映渔民用“迷魂阵”捕鱼，34.4％的人反映渔民用电捕。可见，渔政管理方面明显存在保护不足的问题。过度捕捞，导致渔获量近几年来的持续下降，也导致水禽等动物栖息地的破坏，但保护区的职能范围有限，对此无能为力。这是强调湿地单一生态功能的保护带来的弊端。

　　3、由单一生态功能保护走向综合生态功能保护的设想。如果根据东洞庭湖的实际情况，由保护区同时执行渔业资源的保护职能，可以在不增设管理机构和人员、不增加管理成本的基础上更好地实现公约目的。这样处理虽然超越了《湿地公约》的要求，却有助于提高湿地生态功能的保护效益。这与公约的基本出发点仍然一致，因为《湿地公约》确定的是一个较低水平的保护要求。

《自然保护区条例》的局限

1、《自然保护区条例》（以下简称为《条例》）未能解决设立自然保护区与不同利益主体发生冲突的情况下如何协调的问题。

就东洞庭湖而言，湿地保护存在多个方面不同层次的冲突：

　　（1）经济利益和环境利益的冲突。这种冲突异常尖锐。具体表现在：第一，湿地利用过滥加剧生态破坏。如渔民的过度捕捞对渔获量下降的影响；芦苇场的增加在提高农民收入的同时，加速了东洞庭湖的泥沙淤积，湖床抬高；芦苇冬季收割和运输对鸟类栖息地的影响；速生树种欧美杨的种植有可能加速泥沙的淤积，增加洪水隐患，等等。第二，资源保护本身的成本。如保护区管理机构的设置导致政府的支出增加；停止猎鸟导致收入的减少；稻谷被受保护鸟类啄食导致损失等。这种冲突未得解决的后果之一是自然保护的法律政策失效。

　　（2）跨行政区划的湿地保护和利用引发地方利益的冲突。尽管渔业和苇业资源的利用过滥对渔获量、行洪以及水禽栖息地都已经造成了实际的危害，但保护区受保护鸟类资源单一职能的局限而无能为力。如果保护区同时享有保护鱼类资源和其他生物资源的职能，更有利于制约过度捕捞，促进资源的可持续利用。但这意味着保护区将行使一部分渔政的职权，导致东管会职权的削弱和湖南省岳阳县既得利益的减少，故很难得到实施。

　　（3）部门利益的冲突。我国自然保护区采取的是分类型、分等级、分部门的多重交叉管理体制，导致了多头管理，各自为政，建设与管理脱节的局面。再加上自然保护区本身可能具备多种类型的生态因子，问题就更为复杂。

　　（4）长远利益与短期利益的冲突。

　　第一，“知长行短”的矛盾。问卷调查结果显示，渔民对于鱼类资源的保护及其长远利益是认识有余行动不足：56.7％的人认为应该禁渔，17.8％的人认为禁渔期太短，13.3％的人认为禁渔期太长，只有13.3％的人反对禁渔。其中拥护禁渔的大部分是本地渔民，反对禁渔的多是外地渔民。本地渔民担心禁渔不彻底，导致洞庭湖的鱼在他们这一代手上“绝种”，外地渔民则多是“捞了就走”的心态，洞庭湖的鱼绝种与否他们不像本地渔民那样关切。主张禁渔的渔民表现出矛盾的心理和做法：一方面，他们痛恨害业捕鱼，另一方面，他们基本上都使用禁捕工具。68.9％的人反映渔民用“迷魂阵”捕鱼，34.4％的人反映渔民用电捕，31.1％的人反映保护区内经常有人捕鱼，禁渔期内也有人捕鱼。渔民认为，自己不使用害业，别人会使用，东洞庭湖不使用，长江的其他地方会使用，如果不是在全长江流域采取措施，如果禁渔令执行得不彻底，他们都是“吃了眼前亏”。可见，如果欠缺制度的有效约束，渔民出于实际利益的考虑，多会选择短视的做法而导致资源耗竭的“公地的悲剧”。

　　第二，不当的管理措施加剧了掠夺式的资源利用。居民反映，主要是水面一年一包的承包经营以及委托代管方式加剧了掠夺式的捕捞。虽然管理层已经意识到了这个问题，但未能普遍禁止。原因是东洞庭湖水域宽广，管理部门人手不够，水面承包和分包可以减轻管理压力，减少管理成本。

　　第三，《条例》规定的不足。对于上述种种冲突，《条例》是有预见性的（如《条例》第5条、第14条第2款、第27条第2款之规定），但未能提出一个较具操作性的处理方式。在东洞庭湖地区，实践中涉及不同部门和不同地方的利益冲突，通常是由其共同的上级机关或部门成立临时性的协调小组（通常是政府主要负责人），召集各方利益代表会谈，先听取各方意见，经过反复磋商，最后由协调小组拍板处理，即时权威有效，笔者认为这种习惯应以立法的方式确定下来，并应允许利害关系人申请听证，使其更具公正、公开、公平性质。

2、《条例》预留公众参与空间不足。

　　调查显示，一方面，民间环境保护团体在当地已经引起部分人的注意；另一方面公众参与的意识比较乐观：三到四成的居民认为自己有权参加湿地保护利用和管理活动；近半数的人认为大型建筑工程的兴建应向公众公开，征询意见；少数人要求举行听证和进行环境影响评价则表明其参与意识已经达到了相当的高度，只有14.4％的人认为由政府说了算；涉及反对不利湿地保护的工程或举措上马的方式：三到四成的人选择采取积极而有理有节的方式表达自己的异议；另则，从对于东洞庭湖湿地保护的具体举措和立法建议的问卷调查中，也可看出居民对填注这些答案是很热心的，对于湿地利用和保护有不少自己的见解。甚至有渔民提出愿意成立一个民间基金组织以辅助禁渔令的实施。《条例》没有考虑预留一个公众参与的空间，不能说不是一个缺陷。

3、《条例》未结合综合利用的需要确定保护区的保护方式。

　　《条例》第26条规定，“禁止在自然保护区的核心区进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”东洞庭湖自然保护区的核心区大、小西湖却恰好在一个交通要道上，每天都有不少于数十辆汽车通过。紧挨湖堤的是稻田和居家农户，种植、放牧、捕捞、养殖等生产活动频繁。据当地居民及管理人员反映，大、小西湖的鱼产量特别高。即便进行封闭式管理，封闭时间也只可能是冬季。因为只有在每年11月到次年4月份时候，成百万只的候鸟到此越冬；如果全时段封闭生产经营活动，反是当地经济的一大损失。当地官民都反映，只要不滥捕滥采，有所节制，则可以达到资源的保护和充分利用的效果。由此反观《条例》这一条的规定，便有失之偏颇之嫌。

国内法之间的冲突

　　湿地管理体制存在多部门管理，有一部分原因应归于国内法律、法规内容的冲突。东洞庭湖湿地保护涉及的主要相关法律法规包括：《土地管理法》、《水法》、《野生动物保护法》、《渔业法》、《自然保护区条例》、《森林和野生动物类型自然保护区管理办法》、《水生动植物自然保护区管理办法》等。根据这些法的规定，基本上是一类资源形成一个管理部门。湿地型自然保护区包含有多种类型的自然资源，从而产生管理部门的交叉和重叠。这些规定对于像东洞庭湖既有陆生又有水生动植物保护对象的湿地自然保护区，多部门的分工负责将会引起权力和经费的不适当分散，管理权限的重叠交叉和空白，不利于湿地的综合开发利用和保护。

关于自然保护区土地权属的看法

　　有学者认为自然保护区的权属不明导致管理过程中出现争端。如湖南省岳阳市人大关于对自然保护区核心区大、小西湖进行封闭式管理的决议实施过程中，东管会提出，对大小西湖进行封闭式管理的前提是由保护区给付一定数额的金钱补偿。自然保护区无力补偿，因而封闭式管理也迟迟不能实施。我们认为：

　　1、自然保护区土地所有权和使用权依《土地管理法》的确定，权属是清楚的。如大、小西湖的土地属国家所有，由国务院代表行使；使用权属岳阳县。根据《条例》和国家土地管理局1995年《自然保护区用地管理办法》的规定，《条例》仅解决自然保护区的勘界问题，不当然涉及保护区的权属问题。从渊源、效力而言，《条例》是行政法规，《土地管理法》是法律，行政法规也不能变更法律的规定。

　　2、《条例》未具体规定公共权力的行使与私权的行使发生冲突如何处理。《条例》设定的是一种行政管制权，属于公共性质的权力，而土地所有权和使用权是一种物权，属于私的权利，二者发生冲突的可能性很大。如《自然保护区条例》第26、27、28条都是禁止性规范，包括禁止自然保护区内的生产性活动，禁止任何人进入自然保护区核心区。这一规定即与土地使用权的行使发生冲突。对于这种冲突的解决方式，可以区别保护区的不同范围而设定：（1）核心区：应由自然保护区以依法收回土地使用权的方式取得使用权。环境管理活动是一种公益事业，其土地的使用属于“为公共利益需要”目的的使用，根据我国《土地管理法》第58条的规定，国家为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国家土地使用权，并应当给予原来土地权利人以适当补偿。补偿的主体，宜区别保护区的不同级别而分别为国家或地方政府；补偿方式上，可以通过协商灵活采用金钱补偿、土地置换或其他为利益各方所认可的方式。（2）缓冲区和实验区：是否收回视具体情况而定。如果保护区出于资源保护的需要确有收回必要的，也可以通过上述方式取得土地使用权。

结论

　　综合上述分析，我们认为，湿地保护和可持续利用中许多问题可以在立法层面上得到解决。

　　（一）立法形式：考虑到湿地情况的复杂多样性、法律的稳定性和我国传统的“成熟一个，制定一个”的推进模式，可以在考虑是否进行湿地立法前先在自然保护区的立法框架中解决已经建立起自然保护区的湿地综合生态功能保护的问题。有必要对现有的《条例》进行修订，从行政法规上升为法律形式，以提高其普遍效力。

　　（二）立法宗旨：突破单一对象或单一功能的保护目的，以促进自然保护区的综合生态功能的保护和可持续利用为立法宗旨。

　　（三）立法内容：首先，以收回使用权和协商补偿的方式解决自然保护区核心区的土地使用权的权属问题，补偿方式不限于货币形式，可以灵活采用货币、土地置换或其他为利益各方所认可的方式；其次，协调自然保护区的管理体制；第三，依既有惯常的方式结合行政公开的要求建立起跨地区自然保护区的协调机制；第四，在自然保护区的申请和建设环节确定公众参与的法律机制。