2015招标师招标采购法律法规考点预习10

本文为2015年招标师考试《招标采购法律法规与政策》教材第考点的详细阐述，希望本文能够帮助您更好的全面学习2015年招标师考试的重点知识！

合同的内容和形式

1)合同的内容。合同的内容主要以合同条款的形式书面表述，是合同当事人协商一致的结果。其表现形式为合同条款，实质内容是合同当事人之间的权利义务关系。合同条款可分为必要条款和一般条款。必要条款可以理解为主要条款，其决定着合同的类型以及合同的基本内容。一般并不具有合同效力的评价意义，但可能影响合同的成立。

《合同法》第12条规定，合同的内容由当事人约定，也可参考各类示范文本进行协商。依据市场经济中交易习惯以及合同法等法律原理，一般建议在合同中约定有当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等条款内容，以保证合同更加全面准确的承载当事人之间的权利义务关系。

①当事人的名称或者姓名和住所。明确合同主体，对了解合同当事人的基本情况，合同的履行和确定诉讼管辖具有重要的意义。合同包括自然人、法人、其他组织。自然人的姓名是指经户籍登记管理机关核准登记的正式用名。自然人的住所是指自然人有长期居住的意愿和事实的处所，即经常居住地。法人、其他组织的名称是指经登记主管机关核准登记的名称，如公司的名称以营业执照上的名称为准。法人和其他组织的住所是指它们的主要营业地或者主要办事机构所在地。

②标的。标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。没有标的的合同是空的，当事人的权利义务无所依托;标的不明确的合同无法履行，合同也不能成立。所以，标的是合同的首要条款，签订合同时，标的必须明确、具体，必须符合国家法律和行政法规的规定。

③数量。数量是衡量合同标的多少的尺度，是以数字和其他计量单位表示的尺度。没有数量或数量的规定不明确，当事人双方权利义务的多少，合同是否完全履行都无法确定。数量必须严格按照国家规定的度量衡制度确定标的物的计量单位，以免当事人产生不同的理解。

④质量。质量是标的的内在品质和外观形态的综合指标。签订合同时，必须明确质量标准。合同对质量标准的约定应当是准确而具体的，对于技术上较为复杂的和容易引起歧义的词语、标准，应当加以说明和解释。对于强制性的标准，当事人必须执行，合同约定的质量不得低于该强制性标准。对于推荐性的标准，国家鼓励采用。当事人没有约定质量标准，如果有国家标准，则依国家标准执行;如果没有国家标准，则依行业标准执行;没有行业标准，则依地方标准执行;没有地方标准，则依企业标准执行。

⑤价款或者报酬。价款或者报酬是当事人一方向交付标的的另一方支付的货币。标的物的价款由当事人双方协商，但必须符合国家的物价政策，劳务酬金也是如此。合同条款中应写明有关银行结算和支付方法的条款。

⑥履行的期限、地点和方式。履行的期限是当事人各方依照合同规定全面完成各自义务的时间。包括合同的签订期、有效期和履行期。履行的地点是指当事人交付标的和支付价款或酬金的地点。包括标的的交付、提取地点;服务、劳务或工程项目建设的地点;价款或劳务的结算地点。履行的方式是指当事人完成合同规定义务的具体方法。包括标的的交付方式和价款或酬金的结算方式。履行的期限、地点和方式是确定合同当事人是否适当履行合同的依据，是合同中必不可少的条款。

⑦违约责任。违约责任是任何一方当事人不履行或者不适当履行合同规定的义务而应当承担的法律责任。当事人可以在合同中约定，÷方当事人违反合同时，向另一方当事人支付一定数额的违约金;或者约定违约损害赔偿的计算方法。

⑧解决争议的方法。在合同履行过程中不可避免地会产生争议，为使争议发生后能够有一个双方都能接受的解决办法，应当在合同条款中对此作出规定。

在上述条款之外，双方当事人可以协商订立其他与交易活动有关的其他条款。例如建设工程合同中对建设工程承包范围、承包方式、工期、工程价款计算以及支付、指定分包、保修责任等方面的约定。

2)合同的形式。合同的形式是指缔约当事人所达成的协议的表现形式。《民法通则》第56条规定，民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律的规定。《合同法》第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”

书面形式是指当事人以文字表达协议的内容的形式。一般表现为合同书，协议书等。当事人之间来往的电报、图表、修改合同的文书，都属于合同的书面形式。口头形式是合同当事人直接以对话的形式而订立的合同。除此之外，实际操作中还出现有公证形式、鉴证形式、批准形式、登记形式等。书面形式权利义务记载明确，作为合同证据，其效力也优于其他证据，有利于权利义务的履行。

在合同订立过程中，分为法定书面形式和当事人双方约定为书面订立合同。《合同法》规定，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。建设工程合同、借款合同、租赁期限六个月以上的租赁合同、融资租赁合同，应当采用书面形式。《合同法》第276条规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。《担保法》第13条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同;第38条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同;第64条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同;第90条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。除此之外，在其他个别法律法规当中，也有对合同形式作出的明确规定。根据《合同法》第10条第2款规定，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

口头形式是合同当事人直接以对话的形式而订立的合同。口头形式简便易行、迅速直接，这对加速商品流转有着十分重要的作用，口头形式订立合同也很常规见。

除以上两种主要形式外，实际操作中还出现有公正形式、签证形式、批准形式、登记形式等。

(3)合同的效力，是指已成立的合同将对合同当事人乃至第二人产生的法律拘束力。对合同效力的讨论是基于合同已经成立。合同效力的衡量标准是法定的一般生效要件，据此亦可将合同的效力状态分为生效、可撤销以及效力待定三种类型：

1)合同的成立。一般规定，承诺生效时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同，但并未签字盖章，意味着当事人的意思表示未能最后达成一致，因而一般不能认为合同成立。双方当事人签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立。而当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，可以在合同成立之前要求签订确认书，合同自签订确认书时成立。

根据《合同法》第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。此时可以从实际履行合同义务的行为中推定当事人已经形成了合意并且成立合同关系。当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由否认合同关系的实际存在。

2)合同的生效。根据《民法通则》第55条和《合同法》第44条规定，已经成立的合同产生当事人所预期的结果，则视为合同的生效。合同生效须满足法定的生效要件，包括当事人缔约时应有相应的缔约能力，意思表示真实，不违反强制性法律规范以及公序良俗原则，标的确定并且可能等四个方面。

如合同欠缺生效要件。则可能最终会导致合同无效、效力待定或者合同的可撤销。

3)无效合同。合同无效是指合同在欠缺某生效条件的情况下或者合同适用法律中规定的合同无效情形时，合同当然不产生效力，且绝对无效，自始无效。《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;订立合同的当事人之间恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;违反民法公序良俗原则，损害社会公共利益;合同中(包括订立时)存在违反法律、行政法规的强制性规定的，如果合同存在以上规定内容之一，则合同应当被认定为无效。

4)可撤销合同。可撤销合同是指合同欠缺一定生效要件，其有效与否，取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同。此类合同其实为相对有效的合同。在有撤销权的当事人—方未履行或者放弃履行撤销权之时，合同视为生效。在权利人行使撤销权之后，被撤销的合同即自合同订立之时失去法律约束力，可视为无效合同。当事人负有相互返还财产、赔偿损失等义务，当事人之间权利义务关系应当恢复至合同生效之前。

因重大误解订立的合同，可以申请撤销。所谓重大误解，是指当事人为意思表示时，因自己的过失对涉及合同法律效果的重大事项发生认识上的显著错误而使自己遭受重大不利的法律事实。此外，在订立合同时显失公平的，一方存在以欺诈、胁迫的手段，或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，合同当事人一方也有权申请撤销合同。

另外，合同的撤销权不能由因意思表示不真实而受损的一方当事人(有撤销权人)直接行使，当事人行使撤销权，只能向法院或者仲裁机构主张。同时《合同法》第55条对撤销权的行使规定了一定的期限和限制条件，即具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，或者具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。此条款符合《合同法》的立法原则，充分体现了对当事人自主权的尊重。

需要注意的是，在上述符合合同规定可撤销情形下，当事人可以选择请求撤销，也可以选择请求变更。如此，对于处理合同订立和履行中的缺陷和困难，可以赋予权利人多种选择促成合同目的的达成，最大限度鼓励交易的实现。

5)效力待定合同。所谓效力待定合同是指已成立的合同生效要件存在瑕疵，须经有权补正人追认方为生效的合同。效力待定的要素主要为当事人主体资格欠缺，如无行为能力人、限制行为能力人订立的合同，无权代理人、无处分权人订立的合同，或者代理人超越代理权订立的合同。对于效力待定合同，则需要有权人进行追认，即表示承认或同意。追认一般以明示方式作出，沉默不构成追认。同时，追认应当为无条件并且对合同全部条款承认。对部分条款予以承认的，应视为新要约，仍需相对人同意。

应区别效力待定合同与附生效要件的合同。附生效要件合同包括附条件合同以及附期限合同。根据《合同法》第45条规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。《合同法》第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

6)合同成立与合同生效的区别。在《合同法》的规定中，实际中容易存在对合同成立与合同生效的概念混同。在大多数情况下，合同成立时即具备了生效的要件，因而其成立和生效时间是一致的。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。但是，根据《合同法》对成立及生效的规定，合同成立并不等于合同生效。对二者的区别主要作如下区分：

①合同的成立与生效体现的意志不同。合同虽为当事人之间达成的合意，但合同成立后，能否产生效力，能否产生当事人所预期的法律后果，仍取决于国家法律对该合同的态度和评价。如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。

②合同的成立与生效反映的内容不同。合同的成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同的成立主要反映当事人的合意达成一致，属于对事实的判断。而合同的生效则反映立法者的意志对当事人合意的干预，其属于法律对已成立合同的价值判断。

③合同成立与生效的构成要件不同。

④合同成立与生效的效力及产生的法律后果不同。《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行，这一点与合同成立的效力是一致的，且多数合同成立的时间就是生效的时间。但对于已成立但未生效的合同来说，其结果可能有多种。如因依法批准登记或条件成就、期限届至而生效、因危害国家和社会公共利益而无效、也有的属于效力待定合同、可变更、可撤销合同等等。其中，无效合同自始就没有法律上的约束力，当事人必须停止履行。如果合同无效是由于违反了国家的强制性规定而无效，有过失的当事人除了要承担一定的民事责任以外，还有可能产生行政或刑事上的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益，因此获得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。