2015招标师考试教材解读《法律法规》：签订合同

导读：2015年招标师考试时间为10月19、20日，目前广大考生应该进入复习备考阶段，网校为大家准备了招标师考试辅导资料《招标采购法律法规与政策》部分，希望能够对您有所帮助!

6.2签订合同

《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

6.2.1签订合同的原则

(1)平等原则

合同当事人的法律地位平等，即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。市场经济中交易双方的关系实质上是一种平等的契约关系，因此，在订立合同中一方当事人的意思表示必须是完全自愿的，不能是在强迫和压力下所做出的非自愿的意思表示。因为合同是平等主体之间的法律行为，只有订立合同的当事人平等协商，才有可能订立意思表示一致的协议。

(2)自愿原则

合同当事人依法享有自愿订立合同的权利，不受任何单位和个人的非法干预。合同法中的自愿原则，是合同自由的具体体现。民事主体在民事活动中享有自主的决策权，其合同的民事权利可以抗御非正当行使的国家权力，也不受其他民事主体的非法干预。

合同法中的自愿原则有以下含义：第一，合同当事人有订立或者不订立合同的自由;第二，当事人有选择合同相对人、合同内容和合同形式的自由，即有权决定与谁订立合同、有权拟定或者接受合同条款、有权以书面或者口头的形式订立合同。

(3)公平原则

合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。在合同的订立和履行中，合同当事人应当正当行使合同权利和履行合同义务，兼顾他人利益，使当事人的利益能够均衡。在双方合同中，一方当事人在享有权利的同时，也要承担相应义务，取得的利益要与付出的代价相适应。

(4)诚实信用原则

合同当事人在订立合同、行使权利、履行义务中，都应当遵循诚实信用原则。这是市场经济活动中形成的道德规则，它要求人们在交易活动(订立和履行合同)中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺。在行驶权利时应当充分尊重他人和社会的利益，对约定的义务要忠实地履行。

(5)合法性原则

合同当事人在订立及履行合同时，合同的形式和内容等各构成要件必须符合法律的要求，符合国家强行性法律的要求，不违背社会公共利益，不扰乱社会经济秩序。

6.2.2签订合同的要求

招标人与中标人签订合同，必须按照《合同法》基本要求签订，除此之外还必须遵循《招标投标法》的有关特殊规定。

(1)订立合同的形式要求

按照《招标投标法》的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。即：法律要求中标通知书发出后双方应当订立书面合同。因此，通过招标订立的合同是要约式合同。

(2)订立合同的内容要求

应当按照招标文件和中标人的投标文件确定合同内容。招标文件与投标文件应当包括合同的全部内容。所有的合同内容都应当在招标文件中有体现：一部分合同内容是确定的，不容投标人变更的，如技术要求等，否则就构成重大偏差;另一部分要求投标人明确的，如报价。投标文件只能按照招标文件的要求编制，因此，如果出现合同应当具备的内容，招标文件没有明确，也没有要求投标文件明确，则责任应当由招标人承担。

书面合同订立后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。对于建设工程施工合同，最高人民法院的司法解释规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

(3)订立合同的时间要求

中标通知书发出后，应当尽快订立合同。这是招标人提高采购效率、投标人降低成本的基本要求。如果订立合同的时间拖得太长，市场情况发生变化，也会使投标报价时的竞争失去意义。因此，《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《政府采购法》第46条规定：“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”《评标委员会和评标方法暂行规定》第49条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，同时通知未中标人，并与中标人在30个工作日之内签订合同。”

(4)订立合同接受监督的要求

在合同订立过程中，招标投标监督部门仍然要进行监督。《招标投标法》第47条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”

1)书面报告的内容。依法必须进行招标的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购等，都应当向有关招标投标行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。目前，国家有关部门已经对施工招标、勘察设计招标、货物招标的书面报告内容作出了具体规定。

《工程建设项目施工招标投标办法》第65条规定，施工招标的书面报告至少应包括下列内容：

①招标范围

②招标方式和发布招标公告的媒介

③招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容

④评标委员会的组成和评标报告

⑤中标结果

《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第47条规定，勘察设计招标的项目，书面报告一般应包括以下内容：

① 招标项目基本情况

② 投标人情况

③ 评标委员会成员名单

④ 开标情况

⑤ 评标标准和方法

⑥废标情况

⑦评标委员会推荐的经排序的中标候选人名单

⑧中标结果

⑨未确定排名第一的中标候选人为中标人的原因

⑩其他需说明的问题

《工程建设项目货物招标投标办法》第54条规定，货物招标的书面报告至少应包括下列内容：

①招标货物基本情况

②招标方式和发布招标公告或者资格预审公告的媒介

③招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容

④评标委员会的组成和评标报告

⑤中标结果

2)合同备案制度。合同备案，是指当事人签订合同后，还要将合同提交相关的主管部门登记。有些通过招标投标订立的合同应当进行备案，这些备案要求不是合同生效的条件。如《政府采购法》第47条规定，“政府采购项目的采购合同自签订之日起7个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条规定，“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”

(5)按照标准文件范本订立合同的要求

招标人与中标人签订施工合同一般应按照《标准施工招标文件》范本的合同条款及格式执行，签订机电产品国际招标合同应按照《机电产品采购国际竞争性招标文件》的合同条款及格式执行。

6.2.3履约保证金

(1)提交履约保证金的依据

《招标投标法》中所称履约保证金实际是履约担保的通称，是指中标人或者招标人为保证履行合同而向对方提交的资金担保。在招标投标实践中，常见的是中标人向招标人提交的履约担保。《招标投标法》第46条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

(2)提交履约保证金的目的

要求中标人提交履约保证金是招标人的一项权利，其目的是保证完全履行合同。《招标投标法》第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

1)中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。合同当事人应当全面履行合同约定的内容，完成相关工作。通过招标投标订立的合同，比普通订立方式订立的合同更加严格、谨慎，政府监督部门有更严格的监督，当然，合同的履行也不例外，也应当严格按约定履行义务。

2)中标人不得向他人转让中标项目。中标人应当自行完成合同中的各项义务，不得向他人转让中标项目。因为招标人在确定中标人的过程中不是仅仅因为投标人对完成合同内容的承诺，也对投标人的信誉、人员、设备等投标人自有、不可转让的因素进行了评价，因此，中标人应当自行完成合同中的各项义务。

3)不得将中标项目肢解后分别向他人转让。在招标项目中，中标人对项目进行分包是正常的，但中标人对项目分包，应当按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成，且接受分包的人应当具备相应的资格条件。法律禁止的是违法分包。将中标项目肢解后分别向他人转让，就是一种违法分包;将中标项目的主体、关键性工作分包给他人完成，也是一种违法分包。这些“分包”，是被法律禁止的。

至于招标人向中标人提交的担保，则是由于招标人负有向中标人支付合同价款的义务，因此，招标人向中标人提交的担保一般是支付担保。

(2)提交履约保证金的形式

如前所述，我国《招标投标法》中所称履约保证金实际是履约担保的通称，其形式有多种。既可能是中标人向招标人提交的，也可能是招标人向中标人提交的。最主要的方式是履约保证，即由招标人、中标人以外的第三人保证中标人履行合同。如果是招标人向中标人保证的，一般是支付担保，常见的是保证。按照习惯，履约保证又可以分为两类：一类是银行出具的，一般称为履约保函;一类是银行以外的其他保证人出具的，一般称为履约保证书。银行以外的其他保证人往往是专业化的担保公司。履约保函又可以分为有条件保函和无条件保函。除了保证以外，中标人以支票、汇票、存款单为质押，作为履约保证金的也很常见。如果工程规模较小，中标人甚至可以以现金作为履约保证金。

《工程建设项目货物招标投标办法》第51条规定，履约保证金金额一般为中标合同价的10%以内，招标人不得擅自提高履约保证金。《工程建设项目施工招标投标办法》第62条和《工程建设项目货物招标投标办法》第51条同时规定，招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款或者货物款支付担保。

履约保证金的金额、担保形式、格式由招标文件规定。联合体中标的，其履约担保由牵头人递交。

(3)不提交履约保证金的法律后果

招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人拒绝提交的，视为放弃中标项目。此时，招标人可以选择其他中标候选人作为中标人。原中标人的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，原中标人还应当对超过部分予以赔偿。《评标委员会和评标方法暂行规定》第48条规定，招标文件规定排名第一的中标候选人应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交;拒绝提交的，视为放弃中标项目。”

《工程建设项目施工招标投标办法》第85条和《工程建设项目货物招标投标办法》第59条均规定，招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。