2015招标师考试教材解读《法律法规》：中标

导读：2015年招标师考试时间为10月19、20日，目前广大考生应该进入复习备考阶段，网校为大家准备了招标师考试辅导资料《招标采购法律法规与政策》部分，希望能够对您有所帮助!

6.1中标

中标，是指在招标投标程序中，评标结束后招标人从中标候选人中确定签订合同当事人的环节。被确定为合同当事人的民事主体是中标人。

6.1.1确定中标人的原则

(1)确定中标人的权利归属招标人的原则

评标委员会负责评标工作，但确定中标人的权利归属招标人。《招标投标法》第40条规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”因此，在一般情况下，评标委员会只负责推荐合格中标候选人，中标人应当由招标人确定。确定中标人的权利，招标人可以自己直接行使，也可以授权评标委员会直接确定中标人。

(2)确定中标人的权利受限原则

虽然确定中标人的权利属于招标人，但这种权利受到很大限制。按照国家有关部门规章规定，使用国有资金投资或者国家融资的工程建设勘察设计和货物招标项目、依法必须进行招标的工程建设施工招标项目、政府采购货物和服务招标项目、机电产品国际招标项目，招标人只能确定排名第一的中标候选人为中标人。

6.1.2确定中标人的程序

(1)评标委员会推荐合格中标候选人

1)按照《评标委员会和评标方法暂行规定》规定，依法必须招标的工程建设项目，评标委员会推荐的中标候选人应当限定在1至3人，并标明排列顺序。

2)按照《机电产品国际招标投标实施办法》规定，机电产品国际招标，评标委员会只能推荐第一名为中标候选人。

3)按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定，政府采购货物和服务招标，评标委员会推荐中标候选供应商数量应当根据采购需要确定，但必须按顺序排列中标候选供应商。评标委员会应当根据不同的评标方法，采取不同的推荐方法：

采用最低评标价法的，按投标报价由低到高顺序排列。投标报价相同的，按技术指标优劣顺序排列。评标委员会认为，排在前面的中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本，有可能影响商品质量和不能诚信履约的，应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明，并提交相关证明材料;否则，评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格，按顺序由排在后面的中标候选供应商递补，以此类推。

采用综合评分法的，按评审后得分由高到低顺序排列。得分相同的，按投标报价由低到高顺序排列。得分且投标报价相同的，按技术指标优劣顺序排列。

采用性价比法的，按商数得分由高到低顺序排列。商数得分相同的，按投标报价由低到高顺序排列。商数得分且投标报价相同的，按技术指标优劣顺序排列。

(2)招标人自行或者授权评标委员会确定中标人

招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。特殊项目，招标人应按照以下原则确定中标人：

1)《评标委员会和评标方法暂行规定》第48条规定：“使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。”

2)《工程建设项目施工招标投标办法》第58条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

3)《机电产品国际招标投标实施办法》第35条规定：“采用最低评标价法评标的，在商务、技术条款均满足招标文件要求时，评标价格最低者为推荐中标人;采用综合评价法评标的，综合得分最高者为推荐中标人。

4)《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第59条规定，采购人应当按照评标报告中推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商。即首先应当确定排名第一的中标候选供应商为中标人，并与之订立合同。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第60条规定：“中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。”因此，在政府采购项目的招标中，采购人(即招标人)也只能与排名第一的中标候选人订立合同。

(3)招标人确定中标人的时限要求

各类招标项目中，对确定中标人的时间限制有所不同

1)《评标委员会和评标方法暂行规定》第40条规定：“评标和定标应当在投标有效期结束日30个工作日前完成。不能在投标有效期结束日30个工作日前完成评标和定标的，招标人应当通知所有投标人延长投标有效期。拒绝延长投标有效期的投标人有权收回投标保证金。同意延长投标有效期的投标人应当相应延长其投标担保的有效期，但不得修改投标文件的实质性内容。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需延长投标有效期的除外。”

2)《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第59条规定,如果是委托采购代理机构采购的项目，采购人应当在收到评标报告后5个工作日内，按照评标报告中推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商;采购人自行组织招标的，应当在评标结束后5个工作日内确定中标供应商。

(4)中标结果公示或者公告

为了体现招标投标中的公平、公正、公开的原则，且便于社会的监督，确定中标人后，中标结果应当公示或者公告。

1) 工程建设项目。建设部《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见》要求：“各地应当建立中标候选人的公示制度。采用公开招标的，在中标通知书发出前，要将预中标人的情况在该工程项目招标公告发布的同一信息网络和建设工程交易中心予以公示，公示的时间最短应当不少于2个工作日。”建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第46条规定，建设行政主管部门自收到书面报告之日起5日内未通知招标人在招标投标活动中有违法行为的，招标人可以向中标人发出中标通知书，并将中标结果通知所有未中标的投标人。

2) 机电产品国际招标项目。《机电产品国际招标投标实施办法》第41条规定：“在评标结束后，招标机构应当在招标网进行评标结果公示，公示期为7日。招标机构应按商务、技术和价格评议三个方面对每一位投标人的不中标理由在《评标结果公示表》中分别填写。填写的内容必须明确说明招标文件的要求和投标人的响应内容。《评标结果公示表》中的内容包括‘推荐中标人及制造商名称’、‘评标价格’和‘不中标理由’等，应当与评标报告一致。评标结果公示为一次性公示，凡未公示的不中标理由不再作为废标或不中标的依据，因商务废标而没有参加技术评议的投标人的技术偏离问题除外。”第42条规定：“招标机构应在评标结果公示期内，将评标报告送至相关的主管部门备案。”第43条规定：“评标结果进行公示后，招标机构应当应投标人的要求解释公示结果。”

3) 政府采购项目。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第62条规定：“中标供应商确定后，中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。公告内容应当包括招标项目名称、中标供应商名单、评标委员会成员名单、招标采购单位的名称和电话。”财政部发布的《政府采购信息公告管理办法》第12条又进一步规定：“中标公告应当包括下列内容：(一)采购人、采购代理机构的名称、地址和联系方式;(二)采购项目名称、用途、数量、简要技术要求及合同履行日期;(三)定标日期(注明招标文件编号);(四)本项目招标公告日期(五)中标供应商名称、地址和中标金额;(六)评标委员会成员名单;(七)采购项目联系人姓名和电话。”

(5)发出中标通知书

公示结束后，招标人应当向中标人发布中标通知书，告知中标人中标的结果。《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发布中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”

按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第62条规定，在发布中标公告的同时，招标采购单位应当向中标供应商发布中标通知书，中间没有异议期。

(6)订立合同

中标通知书发出后，招标人与中标人订立合同。订立合同前，中标人应当提交履约担保。

(7)投标保证金的退还

招标人一般在招标活动正常结束之后，及时返还投标人的投标保证金，但投标人有招标文件规定投标保证金不予退还的行为除外。《评标委员会和评标方法暂行规定》第52条规定，招标人与中标人签订合同后5个工作日内，招标人应向中标人和未中标人退还投标保证金。各类招标项目关于投标保证金的退还规定略有差异。

1)投标保证金的正常退还

①对于工程建设项目，《工程建设项目货物招标投标办法》第52条规定，招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向中标人和未中标的投标人一次性退还投标保证金。

②对于机电产品国际招标项目，《机电产品采购国际竞争性招标文件》中规定，a.未中标的投标人的投标保证金，将尽速并不晚于按招标文件规定的投标有效期满后30日原额退还投标人。b.中标的投标保证金，在中标人招标文件规定签订合同，按招标文件规定交纳了履约保证金，并按招标文件规定交纳了招标服务费后予以退还。

③政府采购项目，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第37条规定，招标采购单位应当在中标通知书发出后5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，在采购合同签订后5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。招标采购单位逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费。

2)投标保证金不予退还。投标人在投标阶段存在违反承诺行为，招标人按照招标文件的规定不予退还其投标保证金，以维护自身利益的行为。

①工程建设项目。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第81条和《工程建设项目货物招标投标办法》第58条的规定，“在中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金;给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”

②机电产品国际招标项目。《机电产品采购国际竞争性招标文件》规定，投标保证金在下列任一情况发生时将被没收：a.投标人在招标文件中规定的投标有效期内撤回其投标;b.中标人在规定的期限内未能按招标文件规定与招标人签订合同;c.中标人在规定的期限内未能根据招标文件规定提交履约保证金;d.中标人未按招标文件规定交纳招标服务费。

③政府采购项目。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第75条规定，中标供应商有下列情形之一的，招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金：a.中标后无正当理由不与采购人或者采购代理机构签订合同的;b.将中标项目转让给他人，或者在投标文件中未说明，且未经采购招标机构同意，将中标项目分包给他人的;c.拒绝履行合同义务的。

6.1.3中标通知书

(1)中标通知书的性质

按照合同法的规定，发出招标公告和投标邀请书是要约邀请，递交投标文件是要约，发出中标通知书是承诺。投标符合要约的所有条件;它具有缔结合同的主观目的;一旦中标，投标人将受投标书的拘束;投标书的内容具有足以使合同成立的主要条件。而招标人向中标的投标人发出的中标通知书，则是招标人同意接受中标的投标人的投标条件，即同意接受该投标人的要约的意思表示，属于承诺。因此，中标通知书的发出不但是将中标的结果告知投标人，还将直接导致合同的成立。

(2)中标通知书的法律效力

《招标投标法》第45条规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”中标通知书发出后，合同在实质上已经成立，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目，都应当承担违约责任。需要注意的是，与《合同法》一般性的规定“承诺生效时合同成立”不同，中标通知书发生法律效力的时间为发出后。由于招标投标是合同的一种特殊订立方式，因此，《招标投标法》是《合同法》的特别法，按照“特别法优于普通法”的原则，中标通知书发生法律效力的规定应当按照《招标投标法》执行，即中标通知书发出后即发生法律效力。

1) 中标人放弃中标项目。中标人一旦放弃中标项目，必将给招标人造成损失，如果没有其他中标候选人，招标人一般需要重新招标，完工或者交货期限肯定要推迟。即使有其他中标候选人，其他中标候选人的条件也往往不如原定的中标人。因为招标文件往往要求投标人提交投标保证金，如果中标人放弃中标项目，招标人可以没收投标保证金，实质是双方约定投标人以这一方式承担违约责任。如果投标保证金不足以弥补招标人的损失，招标人可以继续要求中标人赔偿损失。因为按照《合同法》的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。

2) 招标人改变中标结果。招标人改变中标结果，拒绝与中标人订立合同，也必然给中标人造成损失。中标人的损失既包括准备订立合同的支出，甚至有可能有合同履行准备的损失。因为中标通知书发出后，合同在实质上已经成立，中标人应当为合同的履行进行准备，包括准备设备、人员、材料等。但除非在招标文件中明确规定，我们不能把投标保证金同时视为招标人的违约金，即投标保证金只有单向的保证投标人不违约的作用。因此，中标人要求招标人承担赔偿损失的责任，只能按照中标人的实际损失进行计算，要求招标人赔偿。

3) 招标人的告知义务。中标人确定后，招标人不但应当向中标人发出中标通知书，还应当同时将中标结果通知所有未中标的投标人。招标人的这一告知义务是《招标投标法》要求招标人承担的。规定这一义务的目的是让招标人能够接受监督，同时，如果招标人有违法情况，损害中标人以外的其他投标人利益的，其他投标人也可以及时主张自己的权利。