2015招标师考试辅导资料：民事法律行为和代理

导读：2015年招标师考试时间为10月19、20日，目前广大考生应该进入复习备考阶段，网校为大家准备了招标师考试辅导资料《招标采购法律法规与政策》部分，希望能够对您有所帮助！

民事法律行为和代理

1)民事法律行为。民事法律行为是自然人或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。但是，并非一切民事行为都是民事法律行为。其中，只有具备法律规定的有效条件的民事行为，才具有法律确认的法律效力，产生行为人预期的法律后果，属于民事法律行为，而不具备法定有效条件的民事行为则不具有法律效力，不产生行为人所追求的法律后果，或者通过当事人依法行使变更权或撤销权导致其效力的变更或者消灭。

①民事法律行为的特征。民事法律行为具有如下特征：a.民事法律行为是一种合法行为。民事法律行为必须具有合法性，才能为国家法律所确认和保护，从而能够产生行为人预期的民事法律后果。b.民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素。民事法律行为是人们有目的、有意识的行为，缺少民法所确认的意思表示的行为就不是民事法律行为。意思表示是民事法律行为的构成要素，但不等于民事法律行为，因为，不同的民事法律行为，其意思表示构成是不一样的，既可以是一种意思表示所构成，也可以是包含两种或多种意思表示。c.民事法律行为能够实现设立、变更或者消灭民事法律关系的后果。民事法律关系是以设立、变更或终止民事法律关系为目的，民事法律行为的目的与实际产生的后果是相一致的。这一特点使得民事法律行为区别于民事违法行为。因为，民事违法行为(如侵权行为)也含有依法产生法律后果(如侵权行为人承担的损害赔偿民事责任)。但是，这种法律后果并不是行为人实施民事违法行为时所追求的后果，而是根据法律规定直接产生，并非以当事人的意思表示为根据。

②民事法律行为的条件和形式。《民法通则》第55条的规定，民事法律行为应当具备如下条件：a.行为人具有相应的民事行为能力;b.意思表示真实;c.不违反法律或者社会公共利益。

民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。

③无效民事行为和可变更、可撤销的民事行为。无效民事行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律的约束力。根据我国《民法通则》的规定，具有如下情形之一的，属于无效民事行为：a.无民事行为能力人实施的;b.限制民事行为能力人依法不能独立实施的;c.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;d.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;e.违反法律或者社会公共利益的;f.以合法形式掩盖非法目的的。值得注意的是，《合同法》第52条和第54条第2款规定，一方以胁迫手段订立的合同，在损害国家利益时，必然是确定无效的合同，而在未损害国家利益的情况下，则可经被胁迫方请求，由人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。

可变更、可撤销的民事行为是指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。其中，可撤销的民事行为在民法理论上又叫做“相对无效的民事行为”。可变更、可撤销的民事行为因当事人依法行使变更权、撤销权而由人民法院或者仲裁机关依法裁判予以变更或者撤销其法律效力。但是，当事人未提出变更或撤销请求，或者未依法行使变更权、撤销权的，则可变更、可撤销的民事行为的内容和效力均不发生改变。在当事人依法行使变更权、撤销权之前，可变更、可撤销的民事行为的法律效力处于不确定的或然状态。《民法通则》的规定，具有如下情形之一的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：a.行为人对行为内容有重大误解的;b.显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。 民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。民事行为被确认为无效或者被撤消后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

2)代理。民法上的代理，是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内作为第三人代为实施法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。其中，代为他人实施民事法律行为的人，称为代理人;由他人以自己的名义代为民事法律行为，并承受法律后果的人，称为被代理人。代理人包括委托代理人、法定代理人和指定代理人。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人按照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。按照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

(4)民事权利

民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为(作为或不作为)以实现某种利益的可能性。简单地说，就是权利主体对实施还是不实施一定行为的选择权。我国《民法通则》将民事权利分为财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权，分别加以相应的规定。

1)财产所有权和与财产所有权有关的财产权。财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有。集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。个人财产，包括合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许个人所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权力，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。

2)债权。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

债权人为2人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为2人以上的，按照确定的份额分担义务。债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

我国《民法通则》还确立将不当得利和无因管理纳入了债权的发生原因。不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

3)知识产权。知识产权是以对于人的智力成果通过法律确立而实现独占排他的利用从而取得利益为内容的权利。知识产权的客体是人的智力成果，权利主体对智力成果有专有的权利，权利人从知识产权取得的利益既有经济性质的，也有非经济性质的。我国《民法通则》确立的知识产权包括著作权、专利权、商标权。

自然人、法人享有著作权(版权)，依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。自然人、法人依法取得的专利权受法律保护。法人、个体工商户、个人合伙依法取得商标专用权受法律保护。自然人对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。自然人对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。

4)人身权。人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离又无直接财产内容的民主权利。包括人格权与身份权两个类别。人格权的具体内容包括：生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权。身份权的具体内容包括：荣誉权、配偶权、亲属权。

(5)民事责任

民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

1)违反合同的民事责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。

2)侵权的民事责任。侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产的，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。2人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

3)承担民事责任的方式。承担民事责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。