2015招标师考试辅导资料：合同的履行、变更和转让

导读：2015年招标师考试时间为10月19、20日，目前广大考生应该进入复习备考阶段，网校为大家准备了招标师考试辅导资料《招标采购法律法规与政策》部分，希望能够对您有所帮助!

合同的履行、变更和转让

(1)合同的履行

合同的履行，是指合同生效之后，合同当事人按照合同的约定实施合同标的的行为，如交付货物、提供服务、支付价款、完成工作、保守秘密等，合同的履行主要是当事人实施给付义务的过程。合同的履行是《合同法》的核心内容，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，以按照合同的约定全面履行自己的义务。

1)全面履行原则。《合同法》第60条中规定了合同的全面履行原则，要求当事人按合同约定的标的及其质量、数量，合同约定的履行期限、履行地点、适当的履行方式、全面完成合同义务。在此原则规定之下，当事人除应尽通知、协助、保密等义务之外，还应当为合同履行提供必要的条件，以及防止损失扩大。《民法通则》第114条规定：当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。

2)协作履行原则。协作履行原则与全面履行原则同为合同履行之中诚实信用原则的内涵。协作履行原则，指当事人不仅有义务履行己方义务，同时应当负有协助对方当事人履行合同的约定。

在合同履行当中，如只有债务人的给付行为，或者债权人的单方受领给付，合同内容实则无法实现，合同即不能履行。协作履行原则并不漠视当事人的各自独立的合同利益，不降低债务人所负债务的力度。在协作履行原则内容中，债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付;债务人履行债务，债权人有义务主动为合同履行创造必要的条件，提供方便;如因特别事由，造成合同不能履行或不能完全履行时，当事人应当积极采取措施避免或减少损失，否则将就扩大的损失承担相应的义务。

3)经济合理原则。经济合理原则要求在履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。在实际履行合同的过程当中，当事人选择最经济合理的方式履行合同义务，变更合同，对违约进行补救等约定都体现此原则。

(2)合同的变更和转让

合同的变更可从广义、狭义角度理解。广义的合同变更是指合同主体或内容的变更，前者指合同债权或债务的转让，即由新的债权人或债务人替代原债权人或债务人，而合同内容并无变化;后者指合同当事人权利义务的变化。狭义的合同变更仅指合同内容的变更。《合同法》第5章中规定的合同的变更仅指合同内容的变更，合同主体的变更在《合同法》中称为合同的转让。本章讨论的内容采用《合同法》的狭义理解学说。

1)合同的变更。合同变更是合同关系的局部变化，如标的数量的增减、价款的变化、履行时间、地点、方式的变化等，是合同的内容的变更。指在合同成立以后至未履行或者未完全履行之前，当事人经过协议对合同的内容进行修改和补充。此概念需要与合同性质的变化相区别，例如买卖变为赠与，前后合同关系失去了同一性，此为合同的变更或更改。至于合同标的(合同中约定的权利义务关系)的变更是否属于合同变更，理论界有不同看法，其判断关键在于变更协议是否改变原合同的核心权利义务。

2)合同的权利转让。合同权利的转让也称为债权转让，是指债权人通过协议将合同的权利全部或者部分的转让给第三人。合同权利的转让可以分为全部转让或者部分转让。部分转让的，受让的第三人加入合同关系，与原债权人共享债权，原合同之债因此变为多数人之债。按照转让合同约定，原债权人与受让部分合同权利的第三人或者按份分享合同债权，或者共享连带债权。如果转让合同对此未作出约定的，视为二者享有连带债权。成立债权转让应当满足以下三点：

①必须存在合法有效的合同权利，且转让不改变该权利的内容。即为合同权利转让是在不改变合同权利的内容前提下由债权人将权利转让给第三人，其主体不包括债务人。

②转让人与受让人须就合同权利的转让达成协议。

③被转让的合同权利具有可转让性。

债权转让中应当注意，转让合同权利按照法律、行政法规的规定需要办理批准、登记等手续的，在程序完成之后方为生效。《合同法》第87条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”合同权利转让须通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力。原则上，以书面形式订立的合同的债权转让应当采用书面形式，并且该通知一般不得撤销，除非经受让人同意。

《合同法》第79条规定了不具有让与性的情况：

①根据合同性质不得转让：a.根据个人信任关系而必须由特定人受领的债权，比如因雇佣合同而产生的债权;b.以特定的债权人为基础而发生的合同权利，比如演员的表演合同。

②按照当事人约定不得转让。但是合同当事人的这种特别约定，不得对抗善意的第三人。如果债权人不遵守约定，将权利转让给了第三人，使第三人在不知情的情况下接受了转让的权利，该转让行为有效，第三人成为新的债权人。转让行为造成债务人利益损害的，原债权人应当承担违约责任。

③依照法律规定不得转让。如《民法通则》第91条规定，依照法律规定应当由国家批准的合同，合同一方将权利转让给第三人，须经原批准机关批准。如果该批准机关未批准，该合同转让无效。

3)合同的义务转让。合同义务转让，又称债务转移，是指基于当事人协议或法律规定，由债务人转移全部或者部分债务给第三人，第三人就转移的债务而成为新债权人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担。所谓并存的债务承担，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。例如，在建设工程合同中，分包合同应当属于债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入原有之债的情形。此处债权人即发包人，债务人即(总)承包人，第三人即分包人。如果在合同未明确约定的情况下，债务人与第三人承担连带责任。债务人也可以将合同义务的全部或者部分转让给第三人，但是应当经债权人同意。

债务转让的构成和效果与债权转让基本一致，但须注意的是，债权转让只要通知债务人，就可以对债务人发生效力。因为债权转让中不增加债务人的负担。而在债务转移中，因为债务人履行能力本身存在差别，为合理保护债权的履行，故债权转让必须经过债权人同意才能够发生效力。

4)合同权利义务的概括转让。合同权利义务的概括转让，是指合同当事人一方在不改变合同的内容的前提下将其全部的合同权利义务一并转让给第三人。《合同法》规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。合同权利义务的概括转让应当符合下列条件：

①合同权利义务的概括转让须以合法有效的合同存在为前提。合同尚未订立或合同关系已经解除，合同转让失去前提而不能成立;合同无效，依合同产生的权利义务自始无效，也不存在合同权利义务的概括转让;如果合同是可撤销的合同，虽然在被撤销前合同权利义务可概括转让，但转让后，原合同当事人的撤销权应当视为已被放弃。

②权利义务的概括转让必须经对方同意。因为合同权利义务的概括转让，在转让合同债权的同时也有债务的转让，为保护当事人的合法权益，不因合同权利义务的转让而使另一方受到损失，所以法律规定，必须经另一方当事人的同意，否则不发生法律效力。

③权利义务的概括转让包括合同一切权利义务的转移。包括主权利和从权利、主义务和从义务的转移。但专属于债权人或债务人自身的权利义务除外。

④原合同当事人一方与第三人必须就合同权利义务的概括转让达成协议，且该协议应符合民事法律行为有效要件。

⑤权利义务的概括转移应当符合法律规定。例如，根据《合同法》的规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。关于合同中权利和义务概括转让不得违反法律规定，如根据《建筑法》的规定，中标后的承包单位不能将自己的全部权利与义务转让给第三方。必须依法经有关机关批准方能成立的合同，合同权利义务的转让必须经原批准机关批准。

⑥合同权利义务的概括转让，还须遵循《合同法》的下列有关规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让的;按照当事人约定不得转让的;依照法律规定不得转让的。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有到期债权的，按《合同法》的规定可向受让人主张抵消。债务人转移义务的，新债务人可主张原债务人对债权人的抗辩。

债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。债权人转让权利或者债务人转移义务，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。