2015年招标师考试案例分析：合同签约违规调整中标价

　　合同签约违规调整中标价（案例4.49、4.50修订）

　　[背景] 某工程货物采购分为两个标包招标，发出中标通知书后，针对这两个标包：

　　包1：招标人希望中标人在原中标价基础上再优惠两个百分点，即由其中标价136.00万元（人民币）调整为133.28万元（人民币），以便更好地向上级领导汇报招标成果。招标人与中标人进行了协商，双方达成了一致意见。合同签订时，招标人认为有以下两种合法方法处理：

　　第1种：书面合同中填写的合同价格仍为136.00万元（人民币），由中标人另行向招标人出具一个优惠承诺，在合同结算时扣除。招标人认为这种方法的好处是在合同备案时不易为行政监督部门发现，缺点是没有经过行政监督部门备案，如果双方发生争议，不能拿到桌面上。

　　第2种：书面合同中填写的合同价格直接填写为133.28万元（人民币），同时双方向行政监督部门出具一个补充说明，详细阐明理由。招标人认为这种方法的好处是在合同履行过程中如果当事人双方发生争议，可以直接按照经过备案合同处理，缺点是如果行政监督部门审查仔细，发现后有可能不予备案，同时会受到处罚。

　　权衡再三，招标人选定了第1种处理方法，双方同时协商一致，在合同备案后，再另行签订一份合同，将合同价格调整为133.28万元人民币。

　　包2：中标价格低于有效投标报价平均数的20%，招标人怀疑其价格低于成本。为保证合同履行，招标人提出中标人需要在招标文件规定的中标价5%的履约担保金额基础上，增加中标价10%，按即中标价的15%提供履约担保，否则不与其签订合同协议书。中标人按照招标文件规定，只愿意提供中标价5%额度的履约担保。为此，招标人以中标人未按照招标人要求提交履约担保为由，取消其中标资格，直接与排名第二的中标候选人签订了合同。

　　[问题]

　　（1）包1招标人要求中标人在原中标价基础上再优惠两个百分点的做法是否违法？如果中标人同意优惠，并按优惠价签订协议是否违法？如果按第1种意见，由中标人出具一个优惠承诺，在结算时直接扣除的做法是否违法，为什么？合同执行过程中，当事人双方是否可以另行签订补充协议直接修改中标价？为什么？

　　（2）签订合同协议时，招标人是否可以在招标文件规定数额的基础上，提高履约担保的金额？中标人不同意提高履约担保金，是否可以取消其中标资格？为什么？

　　（3）为确保合同有效履行，招标人如果想预防过低投标价中标，防范合同履约风险，应怎样处理？

　　[考查]

　　（1）《招标投标法》规定合同签订的原则；

　　（2）投标低于成本价的处理；

　　（3）履约担保金。

　　[分析] 本案涉及招标人、中标人在签订合同过程中是否可以直接调整签约合同价一事。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第五十九条规定了本条的法律责任，即招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。这里的实质性内容主要指两方面内容，一是投标价格，二是投标方案。《工程建设项目货物招标投标办法》（27号令）第四十九条又进一步规定，招标人不得向中标人提出压低报价、增加配件或者售后服务量以及其他超出招标文件规定的违背中标人意愿的要求，以此作为发出中标通知书和签订合同的条件。所以无论是签订合同过程中，或是合同执行过程中，法律都不允许招标人、中标人签订或背离合同实质性内容的其他协议。

　　合同执行的依据是当事人双方签署的有效合同文件，这里需要强调的是构成合同的有效合同文件。一般合同的组成文件中，均包括双方当事人签署的补充协议，但并不是双方签署同意的所有文件都是有效文件，都构成合同。至少，双方违反法律法规强制性规定签署的协议就不能构成有效合同，因为《合同法》第五十二条明确规定违反法律法规强制性规定的合同为无效合同。

　　本案涉及招标人怎样预防低价中标，给招标人带来合同风险问题。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，同时又规定招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第六十二条又进一步规定，招标人不得擅自提高履约担保金，这里的擅自提高履约担保金，就是指招标人在招标文件规定数额基础上更改履约担保额，而中标人又不同意的情形。所以签订合同协议时，招标人不能擅自提高招标文件规定的履约担保的金额。

　　《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于其成本的报价竞标。招标投标活动中，评审一个报价是否低于其成本价是一个复杂的问题，这种判定权利，《评标委员会和评标方法暂行规定》（12号令）中将其赋予了评标委员会，即由其在评标过程中通过一定的程序进行判定。但注意，宣布投标人因其报价低于成本价，投标无效的处理时间，应在招标人确定中标人之前，或者是评标委员会直接判定该投标人的投标低于其个别成本，按照相关规定其投标判定为废标，或者招标人在定标时有充分证据表明投标人的报价低于其个别成本后，向有关行政监督部门投诉该投标人的投标行为违法，进而导致评标委员会的评标结果不正确，由行政监督部门作出评标结果无效以及重新评标的处理决定，而不是在签订合同过程中解决。中标通知书发出之后，从形式上表明招标人已经接受了其投标，合同关系已经存在，同时中标通知书对招标人和中标人具有约束力，此时再宣布其中标无效，无异于宣布其定标过程不严肃。此种情形属于《合同法》第五十四条规定的“因重大误解订立的”情形，招标人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，即解除双方的合同关系。

　　为预防低价中标带来合同履行风险，招标人可以在招标文件中约定好一个增加履约担保金额的界限和增加幅度，进而保护好招标人的利益。

　　[参考答案]

　　包1：

　　（1） 招标人在发出中标通知书后要求中标人在原中标价基础上再优惠两个百分点的做法违反法律规定。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这里的实质性内容主要指两方面内容，一是投标价格，二是投标方案。《工程建设项目货物招标投标办法》（27号令）第四十九条又进一步规定，招标人不得向中标人提出压低报价、增加配件或者售后服务量以及其他超出招标文件规定的违背中标人意愿的要求，以此作为发出中标通知书和签订合同的条件。所以，签订合同过程中，招标人不能提出压低中标价格，并以此作为签订合同的条件。

　　同样，投标人同意优惠价格，然后双方按照优惠后的价格签订合同，无论是按照优惠后的价格签订合同，还是由中标人出具一个优惠承诺，在结算时直接扣除的做法，均属于签订了背离合同实质性内容，即中标价格的其他协议，招标人和中标人同时违法。

　　（2）货物采购合同一般设有变更条宽，合同履约过程中，涉及价格变更的事项一般有供货量、备品备件、执行周期等条件，调整合同价格按照双方合同约定处理，但不允许在没有出现合同变更条件前提下，双方通过签订补充协议的方式直接修改合同价格，因为这种行为属于招标人与中标人另行订立了背离合同实质性内容的协议，即《招标投标法》第五十九条明令禁止的情形。

　　包2：

　　（1）签订合同协议时，招标人不能在招标文件规定数额的基础上，提高履约担保的金额。《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第六十二条明确规定，招标人不得擅自提高履约担保金，这里的擅自提高履约担保金，就是指招标人在招标文件规定数额基础上提高履约担保数额。

　　同样地，招标人也不能以中标人不同意提高招标文件规定的履约担保金而取消其中标资格，与其他投标人签订合同，否则，招标人违法。

　　（2）实际过程中，招标人如希望预防过低价中标给其带来合同履约风险，可以在招标文件中约定好一个增加履约担保金额的投标报价下限和方法。这样，在合同签订时就可以依据招标文件约定的投标报价下限，增加履约担保金数额并要求中标人递交，进而预防过低价中标给招标人带来合同履约风险。