2015年招标师案例分析备考辅导资料(49)

    [案例5.1] 建筑公司诉某开发公司招投标纠纷案

    [背景] 原告：某省B建筑公司；被告：某省A房地产公司

    2000年11月22日某省A房地产公司就一住宅建设项目进行公开招标，该省B建筑公司与其他三家建筑公司共同参加了投标。结果由B建筑公司中标。2000年12月14日，A房地产公司就该项工程建设向B建筑公司发出中标通知书，其中载明：工程建筑面积74781平方米，中标价格8000万元人民币，要求于12月25日签订工程承包合同，12月28日开工。中标通知书发出后，B建筑公司按A房地产公司的要求提出，为抓紧工期，应该先做好施工准备，后签工程合同。A房地产公司也就同意了这个意见。之后，B建筑公司进入了施工现场，平整了场地，将打桩桩架运入现场，并配合A房地产公司在12月28日打了两根桩，完成了项目的开工仪式。

    但是，工程开工后，还没有等到正式签订承包合同，双方就因为对合同内容的意见不一而发生了争议。A房地产公司要求B建筑公司将工程中的一个专项工程分包给自己信赖的C公司，而B建筑公司以招标文件没有要求必须分包而拒绝。2001年3月1日，A房地产公司明确函告B建筑公司：将“另行落实施工队伍。”

    无可奈何的B建筑公司只得诉至工程所在地中级人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地产公司既已发出中标通知书，就表明招投标过程中的要约已经承诺，按招投标文件和《施工合同示范文本》的有关规定，签订工程承包合同是A房地产公司的法定义务。因此，B建筑公司要求A房地产公司继续履行合同，并赔偿损失560万元。但A房地产公司辩称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并无合同效力，且双方的合同尚未签订，因此双方还不存在合同上的权利义务关系，A房地产公司有权另行确定合同相对人。

    [问题]

    （1）投标行为的法律性质是什么？为什么？

    （2）发出中标通知书这一行为的法律性质是什么？为什么？

    （3）由于没有订立合同，双方都有一定损失，双方的损失应当如何承担？为什么？

    [分析] 本案例考核考生对《合同法》中要约、承诺及合同生效等条款的理解，以及合同争议的处理原则等在招标投标活动中具体体现的界定。

    （1）关于招标、投标、中标通知书的性质。我国《合同法》对招标公告的性质作出了明确的规定，是一种要约邀请。虽然《合同法》未作明确规定，但学界和司法实践中对投标性质的理解一致，应当是一种要约。原因在于，招标行为符合要约的概念和条件。《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”投标的内容具体明确，因为投标意味着对招标文件的接受，再加上投标文件的内容，可以确定合同的全部内容，因此，投标行为将使合同内容具体确定。同时，投标人表明一旦中标，将受投标文件约束，表现为中标后将按照投标文件订立合同，且往往以投标保证金作为保证，因此，也符合“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”这一条件。

    （2）开标至中标通知书发出前，招标、投标方的法律责任。

    投标人对自己的投标行为应承担何种责任呢？要约生效以后，即对要约人产生约束，自开标之日起至确定中标人之前，投标人不得补充、修改或撤回投标文件，否则将会承担法律责任，此处责任的性质，应属于缔约过失责任。缔约过失责任是指缔约一方当事人故意或者过失地违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时依法承担的民事赔偿责任。而所谓先合同义务是自缔约双方为签定合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。先合同义务一般存在于要约生效后，合同成立之前。因此，缔约过失也只能在此阶段产生。根据《合同法》第十五条（注：二十五条）规定：“承诺生效时合同成立。”在此之前，行为尚处于要约邀请阶段，（注：招标人）不需承担法律责任；在此之后，合同已经成立，当事人行为性质变为违约行为，应承担违约责任。在招标投标过程中，投标即为要约，中标通知书即为承诺，而开标之后至确定中标人之前的期间即为要约生效后，合同成立之前的期间。所以，招标人与投标人对在此期间内因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为，如假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，投标人相互串通投标或与招标人串通投标，投标人弄虚作假，骗取中标等，应该承担缔约过失责任。

    缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件，只有缔约一方违反先合同义务造成相对方损失时，才能产生缔约过失责任。一般认为，缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失，即当事人因信赖合同的成立和有效，但合同却不成立或无效而遭受的损失。其赔偿范围也主要是与订约有关的费用支出。因此，招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。例如制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。在招标投标实践中，招标人一般都要求投标人在投标时提交投标保证金或者投标保函，这时的保证金数额我们可以看成双方对预期损失的约定。

    （3）关于合同的成立。分析本案中合同是否成立，首先要解决承诺的生效问题。关于承诺生效时间的规则，理论上有两种不同的观点：一是发信主义，认为承诺一经发出即生效；另一种是到达主义，认为承诺的通知应于到达要约人时生效。根据《合同法》规定，我国采用到达主义的规则，按此规则中标人收到中标通知书的时间即为承诺生效的时间。但《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”根据此规定，承诺生效的时间似乎又变成了发出中标通知书的时间。因此，就产生了法律之间的冲突。对于这一点，有些同志认为，在定标过程中，如果采用到达主义的规则，则很可能出现并非由于招标人的过错而导致中标人未能在投标有效期内收到中标通知书的情况，而此时招标人便丧失了对中标人的约束权。因此，为了避免出现这种情况，《招标投标法》采取的是发信主义，即发出中标通知书的时间为承诺生效的时间。《合同法》为普通法，《招标投标法》为特别法，根据特别法优于普通法的原则，这种规定也是行之有据的。