采购法律法规与政策考前复习指导(153)

    9.4.5发包与承包

    （1）一般规定

    建设工程，是指建筑物、构筑物、市政设施和基础设施工程的新建、改建、扩建活动等。《建筑法》中均称为建筑工程。

    建设工程的发包，通常是指建设单位将建设工程的勘察、设计、施工等任务的全部或部分通过招投标或其他方式，交付给具有从事建设活动法定从业资格的单位完成，并按合同约定支付报酬的行为。建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。建设工程的承包，是指具有从事建设活动法定从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建设工程业务，进行工程建设，并按约定取得报酬的行为。

    建设工程的发包与承包应当采取签订书面合同的形式。《合同法》第270条规定建设工程合同应当采取书面形式。依据契约自由原则，合同只要当事人意思表示一致即可成立，但是法律规定或当事人约定需要履行特定手续或采取特定形式的除外。《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”由于建设工程是一项重大而复杂的商业活动，采取书面形式有利于促进当事人更为谨慎地从事交易活动，维护当事人的利益，同时，当纠纷产生时，也方便当事人举证。因此，建设工程的发包与承包必须遵守书面合同形式。

    《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。当事人依法订立的合同在当事人之间具有法律的效力，发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

    （2）与发包有关的法律规定

    我国与发包承包有关的规定有《建筑法》第3章“建筑工程发包与承包”、《合同法》第16章“建设工程合同”、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规与规章。

    1）发包主体是指建设工程的发包单位，一般而言，建设工程的发包主体包括建设单位和总承包单位两类：

    ①建设单位。建设工程的发包主体，通常为建设工程的建设单位，即投资建设该建设工程的单位，通常也叫业主或发包人。

    ②总承包单位。建设工程实行总承包的，总承包单位经建设单位的同意，对部分工程项目进行分包的，总承包单位即是分包单位的发包单位。

    2）依据我国《建筑法》规定，建设工程发包有两种方式，一是招标发包，二是直接发包。招标发包为原则，直接发包是例外。根据《招标投标法》及原国家计委2000年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，达到规定限额标准的涉及社会公共利益、使用国家贷款或外国政府贷款的重大项目必须采取招标形式发包。

    3）我国法律对建设工程的发包规定了若干禁止性规定，需要注意的有：

    ①禁止限定发包。《建筑法》第23条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。禁止限定发包有利于规范建筑市场、促进政企分开、促进社会主义市场经济秩序的建立与良好运行。

    ②提倡总承包，禁止肢解发包。《建筑法》第24条规定，“提倡对建设工程实行总承包，禁止将建设工程肢解发包。”所谓肢解发包是指，将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。肢解发包容易导致建设工程管理混乱，造成工期延长，增加建设成本，不利于保证建设工程质量与安全。

    ③禁止干预建筑材料采购。建筑材料、建筑构配件和设备将直接影响到建设工程的质量。《建筑法》第25条规定，依合同约定建筑材料、建筑构配件和设备应由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购人用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。工程建设的材料、设备，应主要由承包单位负责采购，对于建设工程合同明确约定由建设单位采购的建筑材料及设备，承包单位有权拒绝使用可能影响工程质量和使用功能的劣质材料、设备，若建设单位强行要求承包单位使用，由建设单位承担由此造成的工程质量和安全责任。

    （3）与承包有关的法律规定

    1）承包的主体，是指承揽建设工程的建筑业企业。建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。根据《建筑法》第26条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何形式使用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

    建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。2007年建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

    2）承包的方式。工程承包的方式按承包的内容与方式不同，可分为总承包与分承包；按承包主体的数量不同，可分为独立承包与联合承包。

    ①工程总承包，指按照工程总承包合同约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段承包的企业，总承包单位对工程项目的质量、工期、造价等向建设单位负责。

    总承包单位既可以自行实施全部工程，也可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

    ②工程分承包，简称分包，是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位的行为。《建筑法》允许分包，但分包应当依法进行，禁止违法分包。工程分承包依内容可分为专业分包与劳务分包。工程分包后，总承包单位对现场具有总包管理责任，应就全部工程按总承包合同约定对建设单位承担责任，分包单位应当服从总包单位对现场的管理，同时，总包单位与分包单位就分包工程向建设单位承担连带责任。对于确属分包单位责任的，承包单位在向建设单位承担责任后，可依分包合同向分包单位追偿。

    A.专业分包是指具有专业承包资质的企业承接施工总承包企业分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程的一种承包形式。专业分包依其专业内容不同又可分为幕墙分包、装修装饰分包、消防分包、防水分包、电梯安装分包、钢结构分包、防腐保温分包等。根据《建筑业企业资质等级标准》，专业分包可分为六十种。专业分包的发包人既可以是建设单位，也可以是施工总承包单位。

    B.劳务分包是指具有劳务分包资质的企业承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业的一种承包方式。根据《建筑业企业资质等级标准》，劳务分包可分为石制作、木工、钢筋、焊接、油漆、砌筑、抹灰、混凝土、模板、脚手架、水暖电安装、钣金、架线作业十三种。劳务作业发包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。发包人不得直接指定劳务作业承包人，劳务作业承包人必须自行完成所承包的工程。

    ③共同承包，又称联合承包，是相对于独立承包而言的承包方式，即指由两个以上承包单位组成联合体承包一项工程任务，共同对建设单位负责，并根据联合承包协议，承担各自的义务和分享共同的收益。《建筑法》第27条规定：“规定大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”

    3）有关承包的禁止性规定，主要是：

    ①禁止非法转包。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条件》第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，将建设项目转包给其他单位承包，只收取一定形式的费用或提取管理费用比例，没有核心项目管理人员对项目进行工程技术、合约商务以及进度质量安全等方面的项目管理的行为。转包的表现形式包括两种：一是承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人；二是承包单位将其承包的全部工程肢解后以分包的名义发包给他人。《建筑法》禁止转包的主要目的在于确保建设工程避免出现层层转包，并确保建设工程的项目管理质量，维护社会更多利益人群的公共安全和财产安全。确定是否构成转包，可以从施工承包合同的实施主体、现场项目管理人员的隶属关系、对项目现场材料分包商的管理、对工程技术和进度的管理等方面来认定。

    ②禁止违法分包。《建筑法》并未禁止分包工程，但分包工程需依法进行，根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规规定，分包工程的禁止性规定主要包括以下方面：

    A.禁止主体结构分包。《建筑法》第29条规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《合同法》第272条规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”总承包单位不得将主体结构分包给其他单位。所谓主体结构，是指保证整个建筑物支承的主架结构，比如建筑主体和承重结构等。

    B.禁止未经建设单位同意分包专业工程。《建筑法》第29条规定：“除总承包合同中约定的分包外，总包单位分包部分工程需征得建设单位的同意。”建设部2004年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定，施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的，系违法分包。

    C.禁止分包单位再分包。《建筑法》第29条规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人。即分包行为只能进行一次，禁止层层分包，这一规定是为了保证建设工程质量，防止因层层分包损害建设单位利益及社会公共利益。

    D.禁止分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，禁止将分包工程发包给不具有相应资质条件的分包单位，禁止将分包工程发包给任何个人。