采购法律法规与政策考前复习指导(135)

    9.2.2合同的订立与效力

    合同订立是缔约各方之间通过协商达成一致，确定合同内容，以一定的形式表示的过程。必须经过要约与承诺两个阶段。

    （1）合同的耍约与承诺

    1）要约。又称发盘、出价、报价。一般意义而言，要约是一种定约行为，是希望和他人订立合同的意思表示，发出要约一方称为要约人，接受要约一方称为受要约人。《合同法》第14条中对于要约的性质及其构成要件作出了明确的规定，主要可从几个方面理解：

    ①要约是由特定人作出的意思表示。要约是达成合同的前提条件之一，所以，要约人应当是订立合同一方的当事人，只有在可以明确要约人的前提下，受要约人才能够向此相对人作出承诺，以达成合同。（谁买？）

    ②要约的内容应当具体确定。内容具体是指要约的内容必须是合同成立所必需的条款，即合同的主要条款，是能够使受要约人根据一般的交易规则能够理解要约人的意图而订立合同的要求。如在货物招标采购合同中，主要条款应包括货物的内容、合同价格或者确定价格的方法、货物的数量或者规定数量的方法以及履行的方式等。（买什么？）

    ③要约必须具有订立合同的意图。要约人发出要约之后，一旦受要约人作出相应的承诺，合同关系即为成立。要约人应当受其发出要约内容的约束，不得随意撤回或者撤销要约，也不得对要约内容随意变更，应承担相应的义务。（有卖就想买！）

    2）要约邀请。要约邀请也称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。第一，要约邀请也是一种意思表示，应符合意思表示的一般特点。第二，要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，而非希望获得相对人的承诺。即其只是订立合同的预备，而非订约行为。第三，要约邀请既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人，行为人撤回其要约邀请，在没有给善意相对人造成信赖利益的损失情况下，可不承担法律责任。

    根据《合同法》第15条规定，招标公告一般应当视为要约邀请。其中所指招标为订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的、用以吸引或邀请向对方发出要约为目的的意思表示。

    实践中，要约邀请的表现形式还包括寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、商业广告等。其中，商业广告的内容如果符合要约规定的，应当视为要约。

    3）要约的效力。要约的效力分别表现为要约对要约人和受要约人的拘束力。我国合同法对要约的效力采用“到达主义”的方式。《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。同时《合同法》还规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

    4）要约的撤回与撤销。要约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为。《合同法》第17条规定，要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。可以理解为，在此情况下，被撤回的要约实际上是尚未生效的要约。倘若撤回的通知于要约到达后到达，而按其通知方式依通常情形应先于要约到达或同时到达，则在此情况下，要约一旦到达即视为生效，根据诚实信用原则，要约人一般不能任意撤回。

    要约的撤销是指要约人在要约生效后，取消要约，使之失去法律效力的行为。要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后。《合同法》第18条规定，要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定，如有下列情形之一，要约则不得撤销：第一，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。在这种情况下，可以理解为受要约人是在积极准备作出承诺而没有在要约人承诺的期限截止之前作出承诺。如果撤销要约，则有可能违反公平原则。第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

    5）承诺。承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据《合同法》的规定，承诺具有以下法律特征：

    ①承诺的主体必须为受要约人。如果要约是向特定人发出的，承诺须由该特定人作出。当然，根据代理制度，特定人授权或者委托的代理人也可以作为承诺的主体。如果是向不特定人发出的，不特定人均具有承诺资格。受要约人以外的人，则不具有承诺资格。

    ②承诺的内容必须明确表示受要约人与要约人订立合同。对作出承诺的要求与对要约的要求一样，都需要表意人作出明确具体的意思表示。同时，《合同法》第30条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。在此规定之下，除非要约人作出接受的表示，否则对要约人无任何约束力。

    ③承诺必须在合理期限内向要约人发出。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，如果要约以对话方式作出的，应当场及时作出承诺的意思表示，但当事人另有约定的除外。如果要约以其他方式作出，承诺应当在合理期限内到达要约人。

    6）承诺的效力。承诺生效时合同即为成立。对于合同的生效时间，《合同法》第26条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

    7）承诺的撤回与迟延。承诺的撤回，是指受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。承诺一经撤回，即不发生承诺的效力，阻却了合同的成立。《合同法》第27条规定，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。规定承诺必须以明示的通知方式作出，且此通知应当在一定时间之内作出。

    受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应当视为新的要约。但承诺因意外原因而迟延者，并非一概无效。《合同法》第29条规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

    8）建设工程合同通常的订立方式。按照《招标投标法》的规定，大部分建设工程合同在订立过程中需要经过招标投标的环节。通常情况下，招标人发出的招标公告、投标邀请书和招标文件为要约邀请，投标人投标文件为要约，招标人发出的中标通知书为承诺，中标人收到中标通知书视为承诺到达，并在《招标投标法》规定的30天内签订建设工程书面中标合同。签订的建设工程合同不能与招标文件和中标人投标文件的实质性内容相背离。