项目管理与招标采购考前复习指导(93)

    3.8.4项目合同履行中的管理——熟悉

    （1）合同履行的具体形式

    合同的履行是指合同依法成立以后，当事人按照约定的内容和约定的履行期限、地点和方式，全面完成各自所承担的合同义务，从而使该合同所产生的合同法律关系得以全部实现，当事人的经济目的得以达到的整个行为过程。合同履行在概念上包含实际履行和全面履行两层要求。

    1）实际履行，又叫实物履行，是指合同当事人必须严格按照合同规定的标的来履行各自应尽的义务。

    在贯彻实行履行原则时，非经权利人同意，义务人不得任意变更标的，也不得用货币和其他物品代偿，即使权利人同意，也不得损害国家利益和社会公共利益，这是具有中国特色的法律规定。

    实际履行双方当事人必须严格遵守有关法律规定，但遇到下列情况时允许以货币、其他物品和劳务行为代替履行，或者根据情况变更原则，在另一方当事人不同意变更或解除原合同时，向仲裁机构申请仲裁，或向人民法院起诉。

    ①由于不可抗力发生致使合同无法实际履行；

    ②以特定物为标的的合同实物已经灭失，实际履行已不可能；

    ③由于一方违约，使合同履行成为不必要。

    2）全面履行，又叫适当履行，即指在合同履行过程中，必须按照合同规定的标的数量和质量，在规定的时间、地点、规定的方式全面履行合同规定的各项义务。

    3）合同的不履行。凡是违反实际履行和全面履行要求的行为，都称为不履行合同。不履行合同的情况是复杂的、原因是多种的，包括全部不履行、部分不履行、到期不履行等情况。

    （2）合同履行的保证体系

    为了有效确保工程项目的合同履行，应建立适宜的合同履行保证体系，包括：将项目管理过程有机地结合起来，从职责、过程、资源、惯例和程序等方面形成完整的管理系统，以降低和减少合同实施过程的风险程度。

    合同履行保证体系应围绕项目投资、进度和质量的核心目标，有效实现合同中规定的当事人的责任和义务，并通过落实责任制，过程监督，合同诊断、工程索赔，纠纷处理等活动，提升合同管理的水平和层次。

    合同组成文件和合同分析的资料是实施合同管理的依据。在合同履行前，应当由合同管理人员编制合同实施的详细工作计划，向各层次管理者和参与人作合同交底，把合同责任具体落实到各责任人和合同实施的具体工作上。

    1）合同管理人员向项目管理人员和企业各部门管理人员进行“合同交底”，组织大家学习合同和合同总体分析结果，研究落实合同实施的详细工作计划，对合同的主要内容作出解释和说明。

    2）将各种合同事件的责任分解到工程项目的有关责任人。

    3）在合同实施前和过程中加强合同当事人及项目相关参与方的沟通，必要时召开协调会议，落实各种安排。

    4）在合同实施过程中，还必须进行经常的检查、监督，对合同作出解释。

    5）合同责任的完成必须通过索赔等其他经济手段来保证。

    （3）违约责任

    违反合同的法律责任可分为当事人责任和直接责任人责任。不履行经济合同的行为是由于当事人的过错所引起的，则当事人的行为是一种违约行为，应承担法律责任，简称违约责任。

    1）违约责任的形式。当事人违反合同时应承担违约责任，其形式如下：

    ①支付违约金。违约金有法定违约金与约定违约金。当二者不一致时，应按照约定优先的原则，以约定违约金为准。

    ②支付赔偿金。赔偿金是指由于当事人一方的过错不履行或不完全履行合同给对方造成损失时，在违约金不足以弥补损失时而向对方支付不足部分的货币。它是违约责任的形式之一。

    ③采取补救措施。即违约方在违约事实发生后，所采取的返工、修理、重做等措施。

    ④继续履行合同。根据合同实际履行原则，违约方在承担经济责任后，无论是支付违约金还是支付赔偿金，都不能代替合同的履行。如果违约方不履行，可请求人民法院强制执行。

    ⑤解除合同。如果当事人一方违约致使合同无法按期履行或无法实现合同目的，则合同可以解除而不必继续履行，因此解除合同也是处理违约责任的一种形式。

    2）承担违约责任的原则和条件。承担违反经济合同责任的原则与条件是：

    ①要有不履行合同的行为。

    ②行为人要有过错。

    当处理的违约责任关系到赔偿金的确认时，则在上述条件的基础上还应满足以下条件，即：

    ①要有损害事实。损害事实是指当事人违约给对方造成的经济损失和其他不利后果。

    ②违约行为和损害事实之间要有因果关系。即损害事实一定是由于当事人的违约行为造成的。

    3）违约责任的减免。当事人一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，可以根据情况部分或全部免予承担违约责任。

    （4）项目合同的履行中止

    合同的履行中止是指合同当事人双方在履行合同过程中，由于当事人一方不能履行合同规定的义务时，另一方当事人为了避免使合同的不履行造成的损失而暂时停止履行合同中规定的双方权利义务关系的一种法律行为。

    1）合同履行中止的条件。中止合同履行的法定条件是指中止合同的法律规定和合同约定条件，具体内容如下：

    ①当事人一方必须有另一方不能履行或不履行合同的确切证据，证明对方存在以下情况：经营状况严重恶化；或转移财产、抽逃资金，以逃避债务；或丧失商业信誉，或有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

    ②当事人一方暂时中止合同履行后，如果另一方对履行合同提供了充分的担保后应当解除中止合同的行为，继续履行合同。

    2）合同履行中止的法律后果：

    ①承担赔偿责任；

    ②继续履行合同；

    ③承担违约责任。

    （5）项目合同的变更，转让，解除与终止

    1）项目合同的变更。

    ①合同变更的原因和依据。合同变更的原因和依据应在合同变更指令中详细说明，例如因为图纸错误引起的变更，应在工程变更指令中写明图纸错在什么地方，并附上变更后有关部分的计算书，对合同文件的变更应附有合同双方签订的有关修改变更部分的协议书。需要注意的是，合同变更必须事先经监理工程师审核批准。

    ②合同变更的范围。主要包括工程数量、技术规范、合同条件、设计文件及图纸、施工进度及条件等。

    ③合同变更的程序：

    A.提出合同变更。承包人提出变更要求时，除说明原因外，还需提供有关变更后的设计图纸和计算书的资料。

    B.审查工程变更。对工程变更的审查工作一般都由监理工程师来完成，同时应与业主和施工承包人进行适当的协商，征得双方的事先同意后才能予以批准。

    C.编制工程变更文件。一项工程变更应包括工程变更令、工程量清单、设计文件和其他有关文件。工程变更令一般应按固定的格式填写，说明变更的理由，工程变更的概况和工程变更估价等。工程量清单、设计文件和其他有关文件是组成工程变更的基础文件。

    D.合同价格改变的确定。按合同条件规定，工程变更价格须由监理工程师确定，监理工程师应按照合同条件的规定，遵循以原合同价为基础的原则，公正地确定工程变更价格，如果监理工程师确定的工程变更价格不合理，施工承包人有权提出费用索赔，有关确定工程变更价格的程序。

    2）工程项目合同的转让。

    ①合同转让的概念。合同转让是指合同间主体的变更，它是合同变更的一种特殊形式。合同转让后，原合同主体之间的权利义务关系随之全部消失或部分消失。合同转让包括合同权利的转让（债权的转让）、合同义务的转让（债务的转让）以及合同权利、义务的一并转让三种情况。

    ②合同转让的法律条件：

    A.合同转让建立在对方当事人同意的基础之上，未经对方当事人同意的转让行为是无效行为。

    B.法律、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登记手续的，则只有在办理批准、登记手续后，其合同转让才能生效。

    C.违反以下规定的转让无效：

    a.根据合同性质不得转让而进行的转让；

    b.按照当事人约定不得转让而进行的转让；

    c.依据法律规定不得转让而进行的转让。

    D.合同权利转让后，受让人依法取得与债权有关的从权利（如索赔请求权）；合同义务转让后，受让人应当依法承担与主债务有关的从债务（如违约赔偿）。

    E.合同权利转让后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让入主张；合同义务转让后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。抗辩权是债权人行使债权时，债务人依据法定事由对抗债权人行使请求权的权利，抗辩权主要是针对请求权的权利，其效力在于组织请求权的效力，从而使抗辩人能够拒绝向债权人履行义务。

    此外，建设工程合同的转让除应满足以上法律规定，还应遵守如下法律规定：

    A.禁止承包人将其承包的工程全部转包给第三人；

    B.禁止承包人将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

    3）项目合同的解除与终止。

    ①合同解除的法律条件。合同的解除是指消灭合同效力的法律行为，即消灭原合同关系，不再建立新的法律关系。对于合同的解除，合同当事人必须协商一致。

    根据我国现行法律、有关的合同法规以及项目实践，只要发生下列情况之一，就可以允许解除项目合同。

    A.由于不可抗力致使项目合同的全部义务不能履行；

    B.当事人双方经协商同意，且不会损害国家利益和社会公共利益；

    C.由于合同一方在合同约定的期限内没有履行合同，且在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行；

    D.由于一方违约，以致严重影响订立项目合同时所期望实现的目标或致使项目合同的履行成为不必要。

    要求解除项目合同的一方应及时通知对方。由于合同的解除使一方遭受损失时，应由责任方负责赔偿损失。

    ②合同终止的法律条件。项目合同签订以后，因一方的法律事实的出现而终止合同关系即称为合同的终止。项目合同自正式签订以后，是不允许随意终止的，但是如果发生以下情况，则合同的法律关系可以终止。

    A.合同因当事人双方已履行合同规定的全部义务而自行终止；

    B.当事人双方混同为一人，使原有的合同已无履行的必要，因而自行终止；

    C.合同因不可抗力致使合同义务不能履行而终止；

    D.合同因当事人双方协商同意而终止；

    E.仲裁机构裁决或者法院判决终止合同。