项目管理与招标采购考前复习指导(92)

    3.8.3项目合同订立中的管理——熟悉

    （1）项目合同的缔约谈判

    项目合同谈判是指合同双方在合同签订前进行认真仔细地会谈和商讨，将双方在招投标过程中达成的协议具体化或做某些增补与删改，对价格和所有合同条款进行法律认证，最终订立一份对双方都有法律约束力的合同文件的过程。

    1）谈判准备。合同谈判的结果直接关系到合同条款的订立是否于己方有利。因此，在合同正式谈判开始前，合同各方应深入细致地做好充分的思想准备、组织准备、资料准备等，为合同谈判最后的成功奠定基础。

    2）缔约谈判。

    ①初步洽谈。初步洽谈就是要做好市场调查、签约资格审查、信用审查等工作。如果双方通过初步洽谈了解到的资料及信息同各自所要达到的预期目标相符，就可以为下一阶段的实质性谈判做好准备。

    ②实质性谈判。在双方通过初步洽谈并取得了广泛的相互了解后，就可以进入实质性谈判阶段。主要谈判的合同条款一般包括：标的物、数量和质量、价款或酬金、履行、验收方法、违约责任等条款。

    ③签约。由于项目的复杂性和合同履行的长期性，在签约前必须就双方一致同意的条件拟订明确、具体的书面协议，以明确双方的权利和义务。具体形式可由一方起草并经商讨由另一方确认后形成；或者由双方各起草一份协议，经双方综合讨论，逐条商定，最后形成双方一致同意的合同。

    3）缔约谈判中解决的主要问题。在合同谈判中，应在保证招标要求和中标结果的基础上，谈判相应的合同细节：

    ①工程项目活动的主要内容。即承包人应承担的工作范围，主要包括监理、勘察、设计、施工、材料和设备的供应、工程量确定、人员和质量要求等。

    ②合同价格。合同价格是合同谈判中的核心问题，也是双方争取的关键。价格是受工作内容、工期及其他各种义务制约的，除包括单价、总价、工资和其他各项费用外，还有支付条件及支付的附带条件等内容都需要进行认真谈判。

    ③工期。工期是合同双方控制工程进度，控制工程成本的重要依据。因此在谈判过程中，要依据施工规划和确定的最优工期，考虑各种可能的风险影响因素，争取双方商定一个较为合理、双方都满意的工期，以保证有足够的时间来完成合同，同时不致影响其他项目的进行。

    ④验收。验收是工程项目建设的一个重要的环节，因而需要在合同中就验收的范围、时间、质量标准等作出明确的规定。在合同谈判的过程中，双方需要针对这些方面的细节性问题仔细商讨。

    ⑤保证。主要有各种投标保证金、付款保证、履约保证、保险等细节内容。

    ⑥违约责任。在合同履行过程中，当事人一方由于过错等原因不履行或不完全履行合同时，无过错一方有权要求对方承担损失并承担赔偿责任。当事人可以在合同中规定惩罚性条款。这一内容关系到合同能否顺利执行、损失能否得到有效补偿，因而也是合同谈判中双方关注的焦点之一。

    4）缔约过失责任。缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失而应承担的损失赔偿责任。

    与违约责任不同的是，缔约过失责任发生在合同成立之前，适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况下对过失方的追究。

    （2）合同订立的程序

    与一般合同的订立过程一样，工程建设项目合同双方当事人也采取要约、承诺的方式达成一致意见，订立合同。当事人双方意思表示真实一致时，合同即可成立。

    1）要约。在建设工程招投标活动中，招标人发布的招标公告或招标邀请只是一种要约邀请，而不是要约，因为它不是向特定的主体发出的，也没有规定价格。投标人进行投标报价的行为则是要约，是当事人一方向另一方提出订立合同的愿望。

    2）承诺。对于工程项目合同，由于涉及的标的物比较特殊且金额巨大，所以承诺要以书面的形式作出。在招投标活动中，招标人发出中标通知书即为承诺。

    3）合同的生效与成立。承诺生效时合同成立，也就是说承诺生效的时间即为合同成立的时间。合同成立的地点有如下规定：

    ①承诺生效的地点为合同成立的地点；

    ②采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地点为合同成立的地点；没有主营业地点的；其经常居住地为合同成立的地点；

    ③当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点；

    ④当事人约定了合同成立地点的，约定的地点为合同成立的地点。

    4）无效合同与可撤销合同。

    ①无效合同的概念与类型。凡违反合同订立原则的合同都属于无效合同。

    根据《合同法》的规定，对无效合同应从表3-17中几个方面加以确认。

    ②无效合同的确认及法律责任。无效合同的确认权，归仲裁机构或人民法院。无效合同的确认，具有溯及既往的效力，无效合同从订立时起就没有法律约束力。

    ③可撤销合同。是指合同的内容对当事人一方显失公平或当事人一方对合同内容有重大误解时，可以依法变更或撤销的合同。可撤销合同履行中发生纠纷，当事人有权请求仲裁机构或人民法院对合同予以变更或撤销，合同被变更后，应按变更后的合同执行；合同被撤销后，原合同从签订时起即告无效。

    ④无效免责条款。是指没有法律约束力的，当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。这些条款有：

    A.造成对方人身伤害的免责条款；

    B.因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款；

    C.提供格式条款一方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的合同条款。

    5）部分无效合同。无论是无效合同还是可撤销合同，如果其无效或者被撤销而宣告无效只涉及合同的部分内容，不影响其他部分效力的，则其他部分仍然有效。部分无效的合同须具备以下条件

    ①合同内容是可分的；

    ②合同无效或者被撤销的部分不影响其他部分的效力。

    6）合同履行的担保方式。为了促使合同全面履行，保证权利人的权利得以实现，维护合同的严肃性，保障市场经济有序运行，可对合同实行担保制度。合同的担保是指合同当事人根据法律规定或双方约定，为确保合同的切实履行而设定的一种权利、义务关系。具体实施依据为《中华人民共和国担保法》。