项目管理与招标采购考前复习指导(76)

    3.6.3建设工程项目履行合同的担保方式——熟悉

    担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务，实现债权人权利的法律制度。

    （1）建设工程项目履行合同的担保形式

    根据我国法律规定，合同的担保形式有定金、保证、抵押、留置权、质押五种，以下分别对五种担保的法律特征进行说明。

    1）定金。定金是指缔约一方为了保证合同的履行，在订立合同前向对方给付一定数额的货币的担保形式。《合同法》第115条规定的定金罚则是：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

    在采用定金作担保形式时，定金的大小应适当，定金过高会加重当事人的负担，实践中也难以执行。定金过低则不利于促进经济合同的履行，起不到定金应具备的作用。勘察设计合同实行定金担保制度，根据《建设工程勘察设计合同条例》的规定，勘察合同的定金应为勘察费的30%，设计合同的定金应为设计费的20%.

    合同双方在适用定金罚则后，合同是否继续履行，法律尚无明文规定。应该指出，采取定金担保在适用定金罚则后，当事人过错违约时，仍要支付违约金、赔偿金，但并用的结果应以不超过合同价格的总额为限。

    定金不同于预付款，预付款与定金的区别是，预付款不具备担保作用。如果合同不能履行，当事人应如数退还预付款，但不发生像定金那样双倍返还的法律后果。支付定金是履行担保合同的过程，而支付预付款是履行合同义务的过程。定金也不同于押金，押金也称押租，承租人根据财产租赁合同，为担保承租义务的履行向出租人预付的资金称为押金。定金与押金的区别是：定金是在合同履行前交付的，且可适用于多种合同；而押金是在履行中交付的，且只适用于租赁合同，不履行合同时，定金使用定金罚则，而押金在租赁关系结束时可退回给承租人或抵偿欠租，它并不适用定金罚则。

    2）保证。保证是指保证人以自己的名义作为一方当事人的关系人，向另一方当事人作履行合同的担保的一种方式。保证合同履行的第三人是保证人，被担保履行合同的义务人为被保证人。保证合同一般由保证人与被担保合同的权利人订立。保证合同是从合同，被担保的合同是主合同。保证人是保证合同的义务人，保证人以自己的资产和名义进行保证。

    保证人代被保证人履行合同后，即相应取得权利人的地位，有权向主合同的义务人请求补偿，作出担保。因此保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的根本条件。此外订立保证合同时应符合合同的订立原则，应采用书面形式。

    3）抵押。抵押是合同当事人一方用自己或第三方财物为另一方当事人提供清偿债务的权利。当义务当事人不履行合同时，权利当事人可以变卖其财物，优先取得补偿。如有剩余，仍应退还给义务当事人；如果仍不足以补偿时，权利人有继续向义务当事人追偿的权利。

    抵押担保，适用于借款合同或对外贸易合同。我国《借款合同条例》第7条规定，借款方申请借款，应具有中国人民银行规定的一定比例的自有资金，并有适销适用的物资和财产作贷款的保证。借款方无力偿还贷款合同时，贷款方有权要求依照法律程序处理借款保证的物资和财产。上述规定就使贷款方享有贷款保证的物资和财产的抵押权。考试用书

    4）留置。留置是用标的物作为担保的一种形式，根据法律规定，当义务人未在法定或约定的期限内全面履行合同时，权利人有权处置所留置的财物。留置权的行使必须有法律明文规定，权利人不得违反法律规定滥用留置权。

    5）质押。质押是当事质押人一方以动产或某种权利作为抵押的一种担保形式。债务人不履行合同时，债权人有权以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产的或权利的价款优先受偿。质押可以分为动产质押和权利质押。

    动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。

    权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：

    ①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

    ②依法可以转让的股份、股票；

    ③依法可以转让的商标专用权、专利权，著作权中的财产权；

    ④依法可以质押的其他权利。